裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第1165號民事判決
裁判日期：民國109年09月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1165號原告遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英 訴訟代理人 王振碩
陳巧姿 王振碩被告 許哲毓
許瑛珍 許瑛玲 施絹 兼上三人共同訴訟代理人 許芝瑋 當事人間確認抵押權不存在等事件，本院民國109年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實理由
一、原告起訴主張：被告許哲毓前向原告申辦信用卡，且數次持卡消費卻未依約還款，尚積欠原告新臺幣（下同）55,823元之本金及利息、違約金未清償，業經本院核發民國102年度司執字第165763號債權憑證。被告許哲毓所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均14/100000）及其上同區段5230建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○號31樓之12建物（權利範圍1/1，下合稱系爭房地），分別於90年11月5日及91年4月19日設定擔保債權總額120萬元、108萬元之抵押權（下分別稱系爭120萬元抵押權、系爭108萬元抵押權，合稱系爭抵押權）予訴外人 許桐源 （即被告許哲毓、許瑛珍、許芝瑋、施絹、許瑛玲之被繼承人）及被告許瑛珍，系爭抵押權存續期間已逾15年，均未見抵押權人積極追償，被告間是否確有債權債務關係存在，容有疑問。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，如不訴請確認，系爭抵押權之擔保債權是否存在尚非明確，又系爭房地亦為被告許哲毓清償原告債權之擔保，故系爭房地有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執行系爭房地而受償，系爭抵押權之存否，顯致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去，故原告請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。故原告依民法第87條、第113條、第242條、第767條第1項中段，代位被告許哲毓行使妨害除去請求權，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依法提起本訴，並聲明：㈠確認被告許哲毓、許瑛珍、許瑛玲、施絹、許芝瑋間就系爭房地所設定之系爭120萬元抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告許哲毓、許瑛珍間就系爭房地所設定之系爭108萬元抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告許哲毓則以：系爭房地非原告債權之擔保，伊僅為原告
消費信用卡之客戶，無其他任何信用或抵押權擔保之借貸關係。原告明知系爭房地非渠等擔保信用卡債權之抵押物，且其債權無非為一小額卡債，卻恣意興訟。伊於90年因資金上需求向伊之父許桐源求助，將系爭房地設定第二順位抵押權予許桐源以借款120萬元，及於91年向伊之姊即被告許瑛珍借款108萬元，將系爭房地設定第三順位抵押權予被告許瑛珍。被告許瑛珍因投資失利，於101年7月實行系爭108萬元抵押權，經伊請求並支付部分利息後，同意寬限或等系爭房地出售再還清並塗銷抵押權。許桐源已於94年病故，系爭抵押權為兄弟姊妹共有，所欠款項亦約定系爭房地出售後一併償還，並塗銷系爭抵押權。伊如無真實欠款，何需系爭房地無端被設定負擔？既無法融通資金，亦無法處分。況伊非債台高築，不可能為原告之區區5萬元卡債，設定虛偽債權。再者，伊除系爭房地外，尚有其他可供執行之家電、電腦、銀行帳戶等標的可供執行，如何使其債權行使陷於不安狀態。又債務既未全數清償，何由要求抵押權人塗銷抵押權？原告既非系爭房地後順位之抵押權人，何來妨害其債權行使或使其債權陷於不安狀態之事實存在？且原告僅為一般債權，無所謂優先債權之權利，原告之訴無理由等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許瑛珍、許芝瑋、許瑛玲、施絹則以：本件被告許哲毓
已承認訴外人許桐源及被告許瑛珍之系爭抵押權之債權確實存在，可推定系爭抵押權所擔保之債權為真實。原告竟以許桐源及被告許瑛珍之債權已逾15年，疑未積極追償或未實行抵押權以清償擔保債務作理由，訴請確認系爭抵押權債權不存在，顯屬臆測。由許桐源與被告許瑛珍所提之兩份借據影本、一份收據、兩份抵押權設定契約書、兩份他項權利證明書...等證物，可知上開兩筆借款均以現金方式交付，且交付時，其金額均經債務人即被告許哲毓當面清點無訛，且親筆立下該兩造借據及一份收據為憑，此即可證系爭抵押權之債權確為真實，且依民法第880條規定，系爭抵押權未因時效而消滅，依法仍存在且具有效力。原告主張有利於己之事實，應由其負舉證責任，且原告所執之債權僅屬一般債權，理應無優先受償之理。況系爭108萬元之抵押權已取得本院101年度司拍字第486號裁定及確定證明書，可推定其抵押權及所擔保之債權為合法有效等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告許哲毓前向原告申辦信用卡，且數次持卡消費卻未依約還款，尚積欠原告5萬多元之卡款。
㈡被告許哲毓所有系爭房地，分別於90年11月5日及91年4月19
日設定擔保債權總額120萬元、108萬元之抵押權（即分別為系爭120萬元抵押權、系爭108萬元抵押權予訴外人許桐源（即被告許哲毓、許瑛珍、許芝瑋、施絹、許瑛玲之被繼承人）及被告許瑛珍。
四、兩造爭執事項：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否為真？原告得否請求被告塗銷
系爭抵押權登記？
五、本院判斷：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即足當之。本件原告主張系爭抵押權不存在，被告間並無真正借貸關係，亦即系爭抵押權並無擔保之債權存在等情。本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭房地存有將來可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之認定結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第
三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
⒉查系爭房地為被告許哲毓於88年5月31日以買賣為原因登記
所有，嗣被告許哲毓因積欠原告款項，經原告聲請本院核發91年度促字第16576號確定支付命後，因陸續執行均無效果。而被告許哲毓分別於90年11月5日及91年4月19日就借款120萬元及108萬元設定系爭抵押權之登記等情，有原告提出上開債權憑證及系爭房地謄本在卷可稽（見審查卷第19-49頁），復有高雄市政府地政局新興地政事務所109年3月17日高市地新登字第109902050000號函及所所附系爭房地之謄本、異動索引資料等件附卷可參（本審查卷第61-87頁）。被告許哲毓主張伊於90年間因從商資金需求向父許桐源求助，將系爭房地設定第二順位抵押權予許桐源以借款120萬元，，另於91年向伊之姊即被告許瑛珍借款108萬元，而將系爭房地設定第三順位抵押權予被告許瑛珍等情，亦據被告提出被告許哲毓簽立之借據在卷可憑（見審查卷第175、183-185頁）， 佐以 依被告許哲毓提出之入出境之紀錄（見本院卷第39-41頁），被告許哲毓確實於90年開始，又多次進出大陸及越南之紀錄，則被告許哲毓辯稱：其係因經商緣故向許桐源及被告許瑛珍借款等語，尚非不實。再者，原告以被告許哲毓與許桐源、被告許瑛珍間分別就借款120萬元及108萬元並無借貸之關係，進主張其等間所設定之系爭抵押權並不存在等語，原告雖未以民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示為其主張，然核其意旨，顯係以其等間並無借貸之關係為其主張，是認原告已主張等間設定系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是依前開說明，原告自應就其等間就系爭抵押權故意為借貸之通謀虛偽意思表示一節，負舉證之責。惟原告迄今並未舉證以實其說，其所主張，顯難憑採，自屬無據。參以，被告許瑛珍於101年間確有向本院聲請拍賣系爭房地乙節，此有本院101司拍字第486號裁定及確定證明書可參（見審查卷第189-193頁），可認原告主張未見系爭抵押權之抵押權人積極追償云云，顯非事實。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項，及民法第242條、第767條第1項中段等規定，請求確認被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權不存在，及被告應將系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年9月28日
民事第二庭法官張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月28日
書記官許麗珠