裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第164號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第164號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人歐陽志宏律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1107號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第12076號、94年度偵字第2355號），提起上訴，本院（95年度上訴字第471號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重壹仟玖佰捌拾壹點伍壹公克），「TANG」果汁粉鋁箔包裝袋貳個，及偽造之UPS公司「PICK-
UPRECORD」領貨簽收單上之「 何育霖 」署押壹枚均沒收。
事實
一、甲○○曾犯偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年，於民國（下同）89年4月29日確定，於緩刑中猶不知悔改，於93年11月間某日，透過不詳管道與菲律賓姓名年籍均不詳之成年貨主聯繫後，均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條所定之第三級毒品，且係經行政院依法公告管制之物品，不得非法持有、運輸及私運進口，竟與該菲律賓姓名年籍均不詳之成年貨主基於運輸走私管制進口第三級毒品進入台灣地區之犯意聯絡，於93年11月間某日以0000000000號行動電話（電話屏幕上顯示「何育霖」字樣，下稱「何育霖」電話）向該菲律賓國不詳姓名年籍之貨主訂購第三級毒品愷他命（驗餘淨重1981.51公克），並謀議由該菲律賓貨主將甲○○所訂購之愷他命先以「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包裝袋分裝為2包（每包毛重約1公斤），再將該2包「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包，與衣服、其他食品等物品夾雜一起置於紙箱內而偽裝成收件人「NANCYCASTILLO」（收貨地址：高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之1）之包裹一件，並自菲律賓委由不知情之美商優比速（UPS）公司（下稱UPS公司）代理報關，而以「私人物品」名義申報（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號，提單分號：
A58237GFW8H號），而以快遞包裹郵件方式夾帶進入台灣地區，甲○○並留下上開「何育霖」電話號碼供UPS快遞公司聯絡送達包裹之用。
二、謀議既定，甲○○因恐自行前往領取包裹，如犯行敗露，即會遭人贓俱獲，遂於同年11月中旬某日，在AMGPUB內將上開「何育霖」電話交付予不知情之 謝銘隆 （檢察官以與甲○○共同運輸第三級毒品起訴，經原審法院及本院審理結果認定其犯罪不能證明而諭知無罪判決後，未據上訴而告確定），請其代為領取上開包裹，為隱匿身分避免犯行敗露，又基於行使偽造私文書之犯意，交待屆時快遞公司會以此電話聯絡，謝銘隆只需與快遞公司約定見面地點，並於包裹上簽「何育霖」之名即可。嗣於同年11月18日上午7時許，上開包裹（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號，提單分號：A58237GFW8H號）經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時，為UPS公司自行過濾發現可疑後，報請航空警察局安全檢查隊三組會勘，發現包裹內置之「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包，疑似包裝毒品而予以扣案，並經呈報臺灣臺南地方法院檢察署主任檢察官核示後，將該「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包之疑似毒品物緊急送往高雄市立凱旋醫院進行檢驗，確定係屬第三級毒品愷他命無誤後（驗餘淨重1981.51公克），即報請准予進行控制下交付，並由專案小組人員以上開包裹上所留電話通知持用「何育霖」電話之人（按此時為謝銘隆接聽），並與謝銘隆相約在臺南市○○○路○段○○○號前（即豐田國都汽車前）進行交付，不知情之謝銘隆乃依被告之囑託，於93年11月19日下午15時40分許，前往臺南市○○○路○段○○○號前，向UPS公司取貨，謝銘隆並因甲○○之交待，明知該包裹並非係由「何育霖」者領取，仍與甲○○基於行使偽造私文書之犯意聯絡，在UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上，偽造「何育霖」之簽名1枚，交付予UPS公司而行使之，表示該包裹由其簽收領取之意，足生損害於UPS公司、「何育霖」本人及領取簽收單表彰係何人領取之正確性，謝銘隆簽收提領上開包裹後，即為埋伏之警方專案小組當場逮捕，並於其身上查扣甲○○所交付之上開「何育霖」（0000000000號）行動電話及其自己所有之0000000000號行動電話各1支（嗣另查獲謝銘隆未經許可而持有之管制刀械「金屬製手指虎」部分，經原審判處拘役三十日，未據謝銘隆上訴，不在本件上訴範圍）。又依謝銘隆供稱係受甲○○（綽號「 春董 」、「 小春 」）之託前往領收包裹，經檢察官指揮行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊於94年2月5日前往拘提甲○○，並前往臺南市○○街○○號2樓33室其住處進行搜索，當場查獲第三級毒品愷他命1包（毛重8.375公克）、記事本2本（上載承辦謝銘隆運輸毒品案件檢察官「鄭深元」姓名）、人頭電話晶片卡25張、空白信用卡11張（涉嫌偽造文書罪嫌部分由檢察官另行分案辦理）、白色含咖啡因成份粉末1瓶（毛重370.3公克）等物。
三、案經行政院海岸巡防署巡防總局第四海巡隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第46頁）。
三、又查，本件證人謝銘隆於警詢及偵查時，以本件共同被告之身分所為之供述，相對於被告均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，然核其係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄及偵訊筆錄確係本於其陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開警詢及偵訊筆錄所為之供述證據，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。查證人謝銘隆於檢察官偵查時，經以證人之身分具結作證所為之證述，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、復按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣臺南地方法院檢察署94年1月23日年南檢惟孝監續字第000188號通訊監察書而所為之監聽錄音（通訊監察書附於原審卷第
63、64頁可參），並由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當者，並為證明本件犯罪事實所必要，自得採為證據。
六、另按關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決意旨參照）。以本案而言，被告甲○○與菲律賓姓名年籍均不詳之成年貨主基於運輸走私管制進口第三級毒品進入台灣地區之犯意聯絡，並自菲律賓委由不知情之UPS公司代理報關，將內藏第三級毒品愷他命之包裹，以快遞包裹郵件方式夾帶進入台灣地區，已於93年11月18日上午7時許送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區，是本件私運第三級毒品之犯罪行為業已完成（理由詳後敘），嗣因為
UPS公司自行過濾發現可疑後，報請航空警察局安全檢查隊三組會勘，始發現包裹內置內之「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包
2包其內容物係屬第三級毒品愷他命，警方為使人贓俱獲，而報請准予進行控制下交付，並由專案小組人員以上開包裹上所留電話通知持用「何育霖」電話之謝銘隆前往取貨而為警當場查獲，是上開偵查程序係以符合憲法上比例原則而實施偵查作為，以求人贓俱獲，則依上開「釣魚」方式所蒐集之證據資料，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，自堪作為被告論罪之依據，而得採為證據。
七、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，且為證明本件犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，並經被告表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○雖承認其綽號為「小春」及「春董」，並認識謝銘隆之事實，惟矢口否認有何上揭運輸第三級毒品愷他命等犯行，辯稱：伊並未將上揭「何育霖」之手機交給謝銘隆，亦未託其代領上揭包裹，伊曾因與謝銘隆因公司經營發生不愉快，謝銘隆才故意誣陷伊的，且經鈞院向警政署航空警察局函查結果，本件查扣之收件人「NANCYCASTILLO」（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號）之包裹並無移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦之副本，而移送該署偵辦者係同為報單編號：CU93570NZ416號，提單主號：000-00000000號之收件人為「MYLAGARCIA」（收貨地址：台中市西屯區）之包裹，則偵查機關是否且因二者提單號碼相同而有張冠李戴之嫌，且本件送鑑驗之毒品，究係何一包裹之內容物，亦不明確等語。
二、經查，由UPS公司代理報關之上開內 藏愷 他命之包裹於93年11月18日上午7時許，經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時，為UPS公司自行過濾發現可疑後，報請航空警察局安全檢查隊三組會勘，發現包裹內置之「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包，疑似包裝毒品而予以扣案，並經呈報臺灣臺南地方法院檢察署主任檢察官核示後，將該「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包之疑似毒品物緊急送往高雄市立凱旋醫院進行檢驗，確定係屬第三級毒品愷他命無誤後（驗餘淨重19
81.51公克），即報請准予進行控制下交付，並由專案小組人員以上開包裹上所留電話通知持用「何育霖」電話之人，而由證人謝銘隆接聽，並與謝銘隆相約在臺南市○○○路○段○○○號前進行交付，證人謝銘隆於93年11月19日下午15時40分許，前往臺南市○○○路○段○○○號前，向UPS公司送貨員，在UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上，偽造「何育霖」之簽名1枚，交付予UPS公司而簽收提領上開包裹後，即為埋伏之警方專案小組當場逮捕等情，業據證人謝銘隆迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時以被告身分應訊時坦白承認，並以於偵查中及原審審理時，以證人之身分結證屬實，並有UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單一紙在卷可稽，足堪認該部分為真實。
三、被告雖矢口否認有上揭運輸毒品等犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：謝銘隆是否係因被告之委託而代領上開內藏第三級毒品愷他命之包裹？經查：
㈠按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有
限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：⒈證人之證言。⒉鑑定人之鑑定。⒊文書之意旨。⒋物件之狀態。⒌被告之自白。⒍共犯之陳述。⒎被害人之陳述。又刑事訴訟法既不採法定證據主義，則如利用共同被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，雖不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，但如經調查其他必要之證據，核與事實相符，即有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，亦得採為斷罪之依據。是以，告訴人、自訴人之陳述、共犯不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，則該證言是否可信，仍應由事實審法院自由判斷。而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。㈡查證人謝銘隆依約於93年11月19日下午15時40分許，前往臺
南市○○○路○段○○○號前，向UPS公司簽收領取上開包裹後，為埋伏之警方專案小組當場逮捕而列為犯罪嫌疑人，經檢察官偵查後，認其與甲○○涉嫌共同運輸第三級毒品犯行而提起公訴，是謝銘隆與被告甲○○同列為本案共同被告，雖謝銘隆部分經原審法院及本院審理結果認定其犯罪不能證明而諭知無罪判決，而不能成立本罪共犯，但仍不改變謝銘隆在本案被告之身分所為之自白，相對於被告甲○○係屬共同被告之自白，合先敘明。
㈢又查，謝銘隆於上開時地經警查獲後，於93年12月20日在海
巡署海岸巡防總局第四海巡隊詢問時即自白：被告甲○○交付手機請伊去領包裹等語，並經專案小組提出被告及其他三人之照片共四張予謝銘隆指認，由謝銘隆當場指認被告之照片即係委託其代領包裹之綽號「小春」者無訛，有警詢筆錄及指認照片在卷可稽（偵查卷㈠第82至88頁）；於同日檢察官複訊時亦為相同之自白無訛（偵查卷㈠第125至126頁）。
且查，檢察官並於94年2月22日提訊謝銘隆及甲○○，經謝銘隆當庭具結再次指認甲○○係交付手機託其去領包裹之人（同上卷第158至161頁），謝銘隆於原審法院審理時，再以證人身分具結，經交互詰問結果，復明確指證被告甲○○係交付手機託其去領包裹之人屬實。是以，證人謝銘隆以共同被告之身分所為之自白，及以證人身分具結所為之證詞，均迭次堅決指述被告甲○○係交付手機託其去領包裹之人明確，經互前述自白與證述內容均大致相同，並無重大瑕疵，足見其自白及證言之可憑性甚高，堪予採信。
㈣且觀諸證人謝銘隆於原審法院審理時，以證人身分具結，經
交互詰問證稱：「93年11月19日是去中華西路向UPS公司送貨員領取包裹。對方本來用電話聯絡要去高雄縣領的，後來對方打電話說要來臺南，所以就約在中華西路交貨。」、「（問：為何快遞公司要送去高雄縣？）甲○○跟我交代時就是要我去高雄縣領取。」、「（問：是你主動要求在臺南巿交貨？）UPS公司那天打電話來時，我還在宿醉，電話中有個外省口音的人說有欠運費，我請對方先幫我墊付。後來電話中又有一個沒有外省口音的送貨員要來臺南，我就請他把貨送來臺南，過一陣子他又打電話給我，我就跟他約在臺南巿中華西路2段178號豐田汽車前。簽收後就被上手銬了。用甲○○給我的那支手機聯絡，我根本不知道號碼。」、「（問：甲○○把手機交給你時，他如何跟你說，為何一開始你拒絕，後來又願幫他領？）他一開始要約我出去玩，但我以店忙和領包裹的地點[高雄縣湖內鄉某棟大樓]較遠而拒絕。
」、「（問：甲○○請你領包裹時，有無說為何不能自己去領？）他那時候要出去玩二、三天。」、「（問：甲○○請你領包裹時，有無說要注意什麼事項？）他只有說包裹到會透過電話通知到湖內鄉大樓的管理員領。領貨的住址甲○○有用紙寫好放在手機裡。字條已經不見了，因為要在臺南領，所以不需要紙條，放在那裡我也就沒注意，現在何處我也不知道。是事先寫好，不知道是否甲○○的親筆。」等語（見原審卷第138至143頁）。由證人謝銘隆上開證述內容，就被告如何委由其領取包裹及領取注意事項等情節均結證綦詳， 益徵 應非無中虛構之詞。
㈤再查，證人 林麗君 即AMGPUB店員於原審法院亦經交互詰問
證稱：「（問：你是否知道謝銘隆於93年11月19日那時因何事被收押禁見？）知道，他幫人拿東西。」、「（問：你是否知道謝銘隆幫誰拿什麼東西？）「春董」（即在庭甲○○）拜託他去拿東西。」、「（問：請你說明當時的情況？什麼時候？）收押前一個禮拜的某日晚上，在我們AMGPUB裡，「春董」來我們店裡找謝銘隆，問他要不要與他一起去玩，「春董」說他有找一群朋友要一起去，謝銘隆說不要去，後來「春董」就拜託謝銘隆去幫他拿東西並拿一支手機給謝銘隆。謝銘隆說他很忙怕沒有時間幫他拿，「春董」就一直拜託謝銘隆，後來謝銘隆才答應。」、「（問：你知道「春董」拿何型號的手機給謝銘隆？）MOTOROLA3688可掀蓋式手機。」、「（問：你知道他要拿什麼東西？）我只知道是包裹。」、「（從交付手機到謝銘隆被收押，春董是否還有到你們店裡？）有，二次。第一次是確認謝銘隆是否可以幫忙他拿。第二次是交代謝銘隆包裹到後對方會打手機聯絡他。」、「（問：你與他們二人距離多遠？）他們在吧台，我的前方坐著聊。」、「（問：甲○○找謝銘隆三次中，有無說到要謝銘隆要拿什麼樣的包裹？）謝銘隆沒有問，他也都不知道，甲○○也都沒有提到那是什麼樣的包裹。」、「（問：甲○○拜託謝銘隆拿包裹，謝銘隆有無立刻答應？）沒有，甲○○一直拜託約五分鐘之後謝銘隆才答應。」等語（見原審卷第127至130頁）。證人即AMGPUB店長 周淑惠 於原審法院經交互詰問亦證稱：「（問：你是否知道93年11月間謝銘隆曾經有被收押禁見？）知道。」、「（問：謝銘隆因何事被收押禁見？）謝銘隆幫甲○○領東西。」、「（問：領東西為何會被收押禁見？） 王育仁 告訴我說裡面的東西是毒品。」、「（問：有沒有看到或知道甲○○在那段時間要謝銘隆幫忙拿東西？）我有看到甲○○在我們店裡吧台有拿MOTOROLA3688手機給謝銘隆。」、「（問：你那時有沒有聽到甲○○要謝銘隆拿什麼東西？）沒有，是謝銘隆被收押之後，我才知道領的東西是毒品。」、「（問：甲○○拿手機給謝銘隆之後到謝銘隆被收押之前的期間內，甲○○是否還有到你們店裡？）他交完手機後過一個禮拜有到過我們店裡一次，再過沒幾天謝銘隆就被收押。」、「（問：當你看到「春董」給謝銘隆時，你距離他們多遠？）我在吧台那邊，我跟謝銘隆說你怎麼拿那支手機那麼俗氣。」、「（問：這個過程中另一個證人林麗君是否在場？）是。」、「（問：交手機那次，林麗君站在何處？又與你的位置為何？）在吧台裡。林麗君在吧台裡面我站的位置附近。」、「（問：你知道交付手機目的為何？）只知道是領東西，之後才知道領的東西是毒品。」等語（原審卷第132至137頁）。按證人林麗君、周淑惠均係在謝銘隆之AMGPUB工作，且親眼目睹被告將手機交付予謝銘隆，並聽聞被告委由謝銘隆領取包裹乙事，該二人就被告甲○○如何將手機交由謝銘隆並委由謝銘隆代領包裹之交談經過均能詳細描述且大致相符，並核與證人謝銘隆前述結證之情節亦相吻合，足資互為擔保彼此證言之真實性，堪認證人謝銘隆所指證：被告甲○○將手機交給伊，並委由伊代領本案包裹等語，應與事實相合，足堪憑採。
㈥被告雖辯稱：伊與謝銘隆因經營公司發生不愉快，謝銘隆才
故意誣陷伊的云云，並舉出其女友廖𫂠慈為證，經質之證人廖𫂠慈於本院審理時固證稱：「（問：你是否知道甲○○與周淑惠間有怨隙？）有的。周淑惠的老闆是謝銘隆，甲○○有插股，後來謝銘隆與甲○○二人發生不愉快，然後甲○○與周淑惠約在一個朋友家中，因為謝銘隆不承認甲○○有股份，甲○○拜託周淑惠證明他有股份，請周淑惠寫一張股份切結書。後來甲○○將該張股份切結書轉讓給別人，該人就要與謝銘隆分股份，謝銘隆很生氣，怪罪周淑惠。周淑惠擔心謝銘隆怪罪於他而失去工作，就騙謝銘隆說甲○○逼他寫的。所以謝銘隆就帶周淑惠去臺南縣永康派出所報案。報案之後沒有製作筆錄，就不了了之。我有與甲○○交往過。我有在AMGPUB上班。」、「（問：平時在店內有幾個股東指揮你？）三個。謝銘隆、姓黃的，還有一個我不知道姓名的人。我所以會去上班是因為甲○○有股份的關係。」、「（問：店長為何能夠去幫別人證明有股份，而寫切結書？）因為那家PUB的名義上負責人登記周淑惠名義。」等語（本院上訴卷第137至139頁）。然經本院詢問謝銘隆與甲○○對於該證人所陳有何意見時，謝銘隆稱：「我與甲○○之間確實有因為股份之事發生不愉快沒錯，但這是本案我交保回來之後才發生的事情。後來當天晚上就去報警」、甲○○則回答：「沒有意見」，本院再詢甲○○：「對於謝銘隆說股份發生糾紛，是本案交保之後才發生的事情實在否？」，甲○○答稱：「對的」（見本院上訴審卷第137至139頁）。綜合上開供述以觀，可知被告甲○○與謝銘隆發生股份糾紛，是本案謝銘隆交保之後才發生，而謝銘隆於當時已指認被告甲○○為交付手機託其領取包裹之人，其二人已交惡，則再為股份之事起爭執，自屬有其必然。又參以，證人周淑惠係出具股份切結書予甲○○，乃屬對甲○○有利之事，如何謂係其間有怨隙？況證人周淑惠於原審之證述內容，乃係其先前在場看見、聽見之證述，是由證人廖𫂠慈上開證述，仍不能否定證人周淑惠於原審證述為真實。是被告所辯：伊與謝銘隆因經營公司發生不愉快，謝銘隆才故意誣陷伊的云云，經查顯非有據，自不能為被告有利之認定。
㈦至證人謝銘隆於甫經查獲，於93年12月20日在檢察官偵查時
雖先稱手機係黑雞者交由伊代領包裹云云，但隨即補充黑雞與小春（即被告甲○○）一掛的，並供 承小春 即係以包裹夾帶並委由他人代領包裹方式私運毒品等語（偵查卷㈠第8、9、10頁），嗣於同日經原審法院羈押庭訊問時，謝銘隆立即更正前詞供承交手機及委由其領取包裹者係綽號「小春」之被告無訛，而於原審法院審理時，並結證稱：「（問：甲○○請你領包裹，你被捕，為何沒有在警察局辯解？）當時我知道那是毒品，我被陷害，很驚恐。甲○○知道我的家裡，也知道我的店，我不敢輕易供出他。」、「（問：為何於 地檢署 供出甲○○？）我的說詞檢察官並不接受，要把我收押，我才說出甲○○。」、「（問：甲○○利用你不知情領毒品而出事，是他害你，為何還擔心他報復？）我知道東西是毒品，我想了一晚，如果供出甲○○叫我去領的，我怕運輸毒品的罪我也會牽連其中，所以我才想出一個虛構的「黑雞」搪塞檢察官，至少可以說明東西不是我的。我也擔心如果說出甲○○，甲○○也會說是他叫我去領的，我也難脫干係，所以檢察官要押我，我才供出甲○○。」、「（問：94年
2月22日於地檢署出庭時，你有無跟甲○○談過話？）在囚車上就有談。談到他要給紅利補償我，都在囚車上談。」、「（問：甲○○要求你改口供是何時說的？）囚車上、拘留室都有講，後來我確定可以交保出去，法警剛好在忙要帶另一批人上囚車，所以在空檔上甲○○又說他的朋友會給我錢，叫我把責任推給高雄的某個人，後來我就交保出去。」等語（見原審卷第138至143頁）。衡之本案查扣之第三級毒品愷他命重達1981.51公克，價值不菲，且運輸第三級毒品乃屬法定刑度五年以上有期徒刑之重罪，謝銘隆所領取之包裹經查獲內藏上 開愷 他命，難免因驚慌為脫責而有避重就輕之說詞，且參互證人謝銘隆歷次所述供出被告之經過及緣由，亦合於常情，是證人謝銘隆前述供詞雖有出入，並不影響其證言之可信性，併予敘明。
㈧復查，謝銘隆於94年2月22日交保後，經對0000000000號行
動電話為通訊監察之監聽時，有0000000000行動電話（按甲○○之妻所持用）於94年2月24日下午3時51分45秒打電話進來，對話中女方問 蘇東宏 是否有找到「謝銘隆」，蘇答稱「昨晚有與謝銘隆見面」，「謝銘隆」表示渠將責任推給「松哲」而獲交保，係因另有他人已先供出，渠若堅不吐實，仍將繼續被羈押等情（見94偵2355號第64頁）。又經檢察官核發通訊監察書監聽賴永銘所持用之0000000000號行動電話及甲○○之妻持用0000000000號行動電話，對話中：甲○○之妻稱有叫「 阿偉 」者要甲○○拿出安家費，因為謝銘隆出庭一口咬定甲○○等情，有94年3月28日臺灣台南地方法院檢察署辦案進行單及通訊監察譯文表附卷可稽（見94年偵2355號卷第66至67頁）。則被告若非委由謝銘隆領取上開包裹之人，何須提出安家費？益徵證人謝銘隆所指證應非子虛，而與事實相合。
㈨另查，被告甲○○被查獲時並查扣人頭電話晶片卡25張，只
要將晶片卡裝進行動手機，即可使用，且被告被查獲時亦被查扣手機達5支，即被告 莊哲松 有多支行動電話手機可供使用，則謝銘隆稱0000000000號行動電話（電話屏幕上顯示「何育霖」）係被告甲○○交付，亦不違常理。再者，原審檢察官鄭深元在本案偵查謝銘隆之犯行時，發現甲○○亦涉案，於94年2月5日搜索甲○○住處時，竟於查扣甲○○之筆記本內查得載明「 鄭深元檢 」字樣之記載（見甲○○警卷第26頁）。由此可見，如被告甲○○非交付手機予謝銘隆，並託謝銘隆代領上揭包裹，何以會關心並查悉承辦謝銘隆案之檢察官姓名？況佐以，被告甲○○於91年11月27日與郭俊逸共同運輸第三級毒品被查獲，並經臺灣高等法院高雄分院歷次93年度上訴字第15號及96年度上更㈠字第34號均判決有期徒刑六年六月在案，有該判決附卷 可佐 （見94偵字第2355卷第75至80頁），因該案與本案犯罪時間相距約二年，且該案係由郭俊逸夾帶入高雄國際機場被查獲，與本案以郵寄方式不同，兩案無連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
㈩末查，本件包裹係委由UPS公司送至高雄縣○○鄉○○路○○
號6樓之1，收貨人NANCYSASTILLO，何以會送至臺南巿中華西路由第三人謝銘隆簽署「何育霖」，由其簽收包裹？本院就此函詢該公司，UPS公司回覆謂：「此件貨經查非由本公司外務所送，而由承辦警方所派送。其間連絡與遞送皆由警方為之，不知警方辦案過程」、「本公司送件標準作業流程是依照送件地址交遞，須收件人或收件人授權簽收。依本公司標準作業流程，更改送件地址須經寄件人或收件人授權方可為之，亦須由收件人或收件人授權簽收」等語（見本院上訴卷第67至71頁及第74頁）。然上開包裹經送達中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區發現可疑後，經航空警察局安全檢查隊三組會勘，發現疑似包裝毒品，嗣經檢驗確定係屬第三級毒品愷他命後，即報請檢察官准予進行控制下交付，並由專案小組人員以上開包裹上所留電話通知持用「何育霖」電話之人（按此時為謝銘隆接聽），並與之相約在臺南市○○區○○○路○段○○○號前進行交付，謝銘隆出面以「何育霖」名義簽收包裹，即為警當場逮捕，並於其身上查獲上開「何育霖」之行動電話等情，有海巡署海岸巡防總局第四海巡隊移送書、解送人犯報告書及查獲上開情事之航空警察局函、查獲走私毒品愷他命進口報告書、呈報單、刑事警察局鑑驗通知書等件在卷可憑（見93偵12076卷第1、2、63至72、130頁），再與上開謝銘隆之證述互核相符。是以，本案係在偵辦並查明涉嫌運輸K他命之犯罪嫌疑人係何人，警方非UPS公司職員，自無依UPS公司送件標準作業流程辦理之理，則警方未依UPS公司送件標準作業流程辦理，難謂於辦案有何不法或不當之情事而不可信。被告甲○○質疑本案送交包裹過程有瑕疵云云，亦不足採。
另查，扣案上揭包裹內之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重1
981.51公克）可證，並先後送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果呈愷他命陽性反應（取0.84公克鑑驗用罄），再送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果亦檢出品愷他命成分（總毛重2005.22公克，總淨重1981.54公克，經取0.03公克鑑驗用罄，驗後餘淨重1981.51公克），有該院93年11月19日高市凱醫驗字第02087號濫用藥物成品檢驗報告書、該局93年12月24四日刑鑑字第0930234881號鑑驗通知書在卷可佐（偵查卷㈠第77、78頁、第130頁）。是認上開包裹內所夾藏者，確為第三級毒品愷他命，亦堪確定。
第查，謝銘隆於93年11月19日下午15時40分許，前往臺南市
○○○路二段178號前取貨時，依被告之指示，而在UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上，偽造「何育霖」之簽名1枚，並交付該簽收單予予UPS公司而行使之事實，業據證人謝銘隆迭次指證因被告之交待而偽造，並有UPS公司「PICK-
UPRECORD」領貨簽收單一紙在卷可稽，是被告與謝銘隆共同行使偽造私文書之犯行，亦堪認定。
綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據及論理法則
以觀，本件內藏第三級毒品愷他命之上開包裹，應係被告與菲律賓之成年資主互為謀議共同私運毒品，並被告委由不知情之謝銘隆代為以偽簽他人姓名而簽收領取包裹，是被告上揭私運毒品、行使偽造私文書等犯行，均堪認定。
四、被告及其辯護人雖再以：本件查扣之收件人「NANCYCASTILLO」（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號）之包裹並無移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦之副本，而移送該署偵辦者係同為報單編號：CU93570NZ416號，提單主號：000-00000000號之收件人為「MYLAGAR
CIA」（收貨地址：台中市西屯區）之包裹，則偵查機關是否且因二者提單號碼相同而有張冠李戴之嫌，且本件送鑑驗之毒品，究係何一包裹之內容物，亦不明確云云。然查：
㈠本件包裹（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：00
0-00000000號，提單分號：A58237GFW8H號）係於93年11月18日上午7時許，經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時，為UPS公司自行過濾發現可疑後，報請航空警察局安全檢查隊三組會勘，發現包裹內置之「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包，疑似包裝毒品而予以扣案，並經呈報臺灣臺南地方法院檢察署主任檢察官核示後，將該「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包之疑似毒品物緊急送往高雄市立凱旋醫院進行檢驗，確定係屬第三級毒品愷他命無誤後（驗餘淨重1981.51公克）之查獲經過，業據查獲之航空警察局安全檢查隊函說明：「本隊三組薦任組員 夏宗文 於93年11月18日7時許，擔服優比速快遞專區進口貨物Ｘ光檢視勤務時，發現署名收貨人NANCYCASTILLO（收貨地址：高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之1，電話：0000000000，提單號碼：000-00000000，報單編號：CU9357ONZ416，分號：A58237GFW8H），以「私人物品」名義申報之紙箱貨物乙箱，影像可疑乃予以注檢。經會同海關開驗，發現來貨有衣服，及各類食品，其中之柳橙濃縮鋁箔包（共計2包，為利於辨識將貨物原包裝編號1至2號，各包毛重分別為，1號包1公斤、2號包1公斤）內裝物因無明顯柳橙味道（且有結晶顆粒參雜其中），經以甲基安非他命、搖頭丸、嗎啡、海洛因四合一簡易快速篩檢試劑測試，發現有疑似甲基安非他命（MDMA）陽性反應跡象……。」等語，有該安全檢查隊93年11月18日航警檢行字第0930005748號呈報單在卷足憑（警卷第8至17頁）。足認謝銘隆所卻領取之由UPS公司公司代理報關進口之包裹，其報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號，提單分號：A58237GFW8H號，收貨人：NANCYCASTILLO，收貨地址：高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之1，應已甚為明確。
㈡又查，上開包裹內扣得之疑似毒品，隨即由行政院海岸巡防
署海洋巡防總局第四海巡隊呈報臺灣臺南地方法院檢察署主任檢察官核示後，以該隊93年11月19日洋局四偵字第093H044764號函，將該「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包二包之疑似毒品物送往高雄市立凱旋醫院進行檢驗，確定呈第三級毒品愷他命反應，有該隊函送文及該院93年11月19日高市凱醫驗字第
02087號濫用藥物成品檢驗報告書附卷可稽（偵查卷㈠第77、78頁及第116頁）後，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊即以93年11月20日洋局四偵字第093H04D2829號函，該本案謝銘隆之相關卷證連同扣案之第三級毒品愷他命移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，而上開查扣之愷他命復經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果亦檢出品愷他命成分（總毛重2005.22公克，總淨重1981.54公克，經取0.03公克鑑驗用罄，驗後餘淨重1981.51公克），有該局93年12月24日刑鑑字第0930234881號鑑驗通知書在卷可佐（偵查卷㈠第13
0頁），以上移送偵辦及送請鑑驗之經過各節，經本院向移送之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊查明，經該海巡隊以98年11月20日洋局四偵字第0980043267號函覆：經查貴院來文說明二中所查詢之內容本隊93年11月20日洋局四偵字第093H04D02829號刑事案件移送書所附之相關文書即為該案相關文書，且查扣之相關證物亦經相關涉案人員指證確認後，移送地檢署簽收管理在案，故本隊移送之毒品確為查獲謝銘隆簽收郵包所查扣之毒品無訛等語屬實（本院卷第15
9頁）。是以，本案移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦及送請高雄市立凱旋醫院及內政部警政署刑事警察局鑑驗之毒品，確係於93年11月18日上午7時許，經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時所查扣之收貨人NANCYCASTILLO（報單編號：CU93570NZ416號，貨物提單主號：000-00000000號，提單分號：A58237GFW8H號）以「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包內藏愷他命之本件包裹，應可確定。
㈢至被告及其辯護人雖以：依內政部警政署航空警察局98年8
月11日航警刑字第0980020718號函移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦者係同為報單編號：CU93570NZ416號，提單主號：
000-00000000號之收件人為「MYLAGARCIA」（收貨地址：
台中市西屯區）之包裹，則偵查機關因二者提單號碼相同而有張冠李戴之嫌云云。惟查內政部警政署航空警察局於93年11月18日在中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時所查扣之二件可疑包裹，其一為本案包裹，即收件人NANCYCASTILLO，收貨地址：高雄縣○○鄉○○路○○號6樓之1，提單號碼：000-00000000，報單編碼：CU93570NZ416，提單分號：A582378GFW8H（下稱本案包裹），其二為收件人MYLAGARCIA，收貨地點：臺中市○○區○○路2段249之9巷3弄5號5樓之4，提單號碼：000-00000000，報單編號：CU93570NZ416，提單分號：A58237FWJYJ（下稱另案包裹）。觀諸上開二件包裹之報單編號雖同為CU93570NZ416，提單號碼則同為000-00000000，其提單分號則不同，本案包裹提單分號係：A582378GFW8H，而另案包裹之提單分號則為：A58237FWJYJ，由此可見上開二件包裹雖其報單編號及提單號碼相同，但因其提單分號顯然不同而有所區別，經核移送之本案包裹，依其報關申報單已明白記載：收件人NANCYCASTILLO，提單號碼：000-00000000，報單編碼：CU93570NZ416，【提單分號：
A582378GFW8H】（偵查卷㈠第68頁），已足與上述收件人M
YLAGARCIA，提單號碼：000-00000000，報單編號：CU93570NZ416，【提單分號：A58237FWJYJ】之另案包裹明顯區分，二者自無產生混淆之情形，是辯護人執此主張而有張冠李戴之嫌云云，顯有誤解，自非可取。
㈣被告及其辯護人雖又以：依內政部警政署刑事警察局鑑驗通
知書送驗毒品之其包裹收件人為「MYLAGARCIA」，並非收件人「NANCYCASTILLO」，是本件送鑑驗之毒品，究係何一包裹之內容物，亦不明確云云。查本案送請內政部警政署刑事警察局鑑驗之毒品，確係於93年11月18日上午7時許，經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時所查扣之收貨人NANCYCASTILLO之本案包裹，業如前述㈡。至辯護人所指摘內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書雖記載⒉收貨人MY
LAGARCIA乙節，然依上開鑑驗通知書之來文載示鑑驗資料記載：毒品包裹二件⒈謝銘隆槍砲毒品案；⒉收貨人MYLAGARCIA，鑑驗結果則記載：謝銘隆槍砲毒品案：經拆封檢視內有2包，含外包裝袋總毛重2005.22公克；收貨人MYLAGARCIA：經拆封檢視內有2包，含外包裝袋總毛重2001.15公克。足見該次送鑑驗之檢品計有本案包裹及另案包裹二件，鑑驗書所記載毒品包裹二件：其中⒈謝銘隆槍砲毒品案即係指本案包裹，⒉收貨人MYLAGARCIA則係指另案包裹，至為明確。是辯護人將該二件送驗包裹混為一件，而指摘本件鑑驗之毒品包裹即係收件人為MYLAGARCIA之另案包裹，尚有誤會，亦非可採。
㈤被告及其辯護人另以：依內政部警政署航空警察局函，收件
人「NANCYCASTILLO」之本案包裹並無移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦之副本，而移送該署偵辦者係收件人為MYLAGARCIA之另案包裹云云。惟查，本案移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦之毒品包裹，確係於93年11月18日上午7時許，經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區時所查扣之收貨人NANCYCASTILLO之本案包裹，已如前述㈡。又查，本院就前揭函於編號一「NANCYCASTILLO」本案包裹備考欄註明：本局未獲移送資料副本乙節，向移送機關即行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊查明結果，該隊以98年11月20日洋局四偵字第0980043267號函覆：有關貴院98年10月29日函文之說明三㈢查詢事項，本隊僅查獲編號一、編號三等之相關涉案人員到案，偵訊後已移送偵辦（編號二及編號四等均未查獲相關涉案人員到案故無移送附件）等語（本院卷第159頁）。足見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊確已將本案包裹移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，應無疑義，至於內政部警政署航空警察局98年8月11日航警刑字第0980020718號函覆本院所附附表雖就「NANCYCASTILLO」本案包裹備考欄註明：本局未獲移送資料副本；而收件人MYLAGARCIA之另案包裹備考欄則註記移送臺灣臺南地方法院檢察署，然本件及本案包裹既經移送機關行政院海岸巡防署海洋巡防總局第四海巡隊確認已移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦無訛，則內政部警政署航空警察局在備考欄之註記本局未獲移送資料副本乙情，並不影響本案經已移送之事實，至該註記是否出於誤植，即不在所問，是辯護人執此而抗辯，顯屬無稽，即非可採。
㈥至被告及其辯護人聲請向UPS公司查明本案包裹及另案包裹
之提單號碼為何相同乙節，然上開二件包裹雖提單號碼相同，但提單分號不同，足資區別，業如前述，是其提單號碼何以相同與本件事實之認定已無影響，自毋庸再予函查之必要，併予記明。
五、又按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。又按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪。苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆，始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認為成立販賣毒品罪，加以處罰（最高法院97年度台上字第5667號及第2088號判決意旨分別參照）。再按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言。倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，其輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第4618號判決參照）。查被告甲○○與菲律賓姓名年籍均不詳之成年貨主基於運輸走私管制進口第三級毒品進入台灣地區之犯意聯絡，自菲律賓委由不知情之UPS公司代理報關，將內藏第三級毒品愷他命之包裹，以快遞包裹郵件方式夾帶進入台灣地區，已於93年11月18日上午7時許送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區，是本件內藏第三級毒品愷他命之包裹既已經被告與菲律賓姓名年籍均不詳之成年貨主，基於運輸走私管制進口第三級毒品進入台灣地區之犯意聯絡，由菲律賓貨主自菲律賓委由不知情之UPS公司報關進口並已經送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區，是本件犯罪行為即已完成，並不以經被告領取並送達被告為既遂要件，是本件嗣雖因為UPS公司自行過濾發現可疑後，報請航空警察局安全檢查隊三組會勘，發現包裹內置內之「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包2包其內容物係屬第三級毒品愷他命，警方為使人贓俱獲，而報請准予進行控制下交付，並由專案小組人員以上開包裹上所留電話通知持用「何育霖」電話之謝銘隆前往取貨而為警當場查獲，而未能將上開毒品交付予被告，然揆諸前揭說明，並不影響運輸第三級毒品既遂罪之成立，附此說明。
六、另按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院98年度台上字第3040號及第4209號判決意旨分別參照）。查本件內藏愷他命之包裹，由菲律賓貨主自菲律賓委由不知情之UPS公司報關進口送達至中正國際機場貨運站UPS公司快遞專區，本件犯罪行為即已完成，雖其後被告委由謝銘隆領取包裹，係因本於專案小組之誘捕，而不能完成領取包裹之行為，惟其犯罪既已完成自無所謂事後不能之問題，且該毒品不能到達被告手中，亦係由於上述外部障礙所致，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不能謂係不能犯，一併記明。
七、綜上所述，被告前揭辯解及辯護人辯護意旨，經查殊無足取。本院綜合前開證據之調查結果，並參酌各項情況證據，被告運輸第三級毒品愷他命及行使偽造私文書等犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按被告於93年11月19日行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。茲就本件涉及法律變更之部分述明如下：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
㈡修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告。
㈢被告所犯上開運輸第三級毒品罪與行使偽造私文書二罪間具
有牽連犯之關係（詳如後敘），依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，準此，修正後之規定並非較有利於被告。
㈣經綜合比較前揭新舊法結果，雖修正後刑法第28條規定較有
利被告，但修正前刑法第55條牽連犯規定之規定，既較有利於被告，且本件被告犯行，適用修正前刑法第28條規定，對被告並無不利情形，是本件基於法律整體適用原則，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之刑法。
二、又按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月
5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後六個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中：⑴第4條第3項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金；第
3項則修正：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處有期徒刑五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第三級毒品罪部分，由五百萬元以下，提高為七百萬元以下，乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利。⑵並增設第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者之處罰規定，然修正前對於持有第三級毒品不論數量多寡均未設有處罰規定，乃有利於被告，是被告與菲律賓貨主運輸所持有之愷他命雖高達1981.51公克，其持有第三級毒品雖已逾20公克以上，惟基於法律不溯及既往之原則，自不得援引新修正後增設之該條例第11條第5項予以處罰。是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑較重，且有新法就持有第三級毒品之處罰規定，均對被告較為不利，自依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之該條例第4條第3項之規定，有利於被告，合先敘明。
三、再按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且屬行政院公告管制物品項目及其數額甲項第四款所列之管制進出口物品，核被告甲○○自菲律賓私運第三級毒品愷他命進入台灣地區所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品罪（至懲治走私條例第2條第1項，雖於被告犯罪行為後95年5月30日修正，但該條項並無任何變更，僅刪除該原條文第2項關於常業犯之處罰規定，自無比較適用之問題，併予記明）。
㈠被告與菲律賓不詳姓名之成年貨主，就上開私運第三級毒品
之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，並整體適用修正前舊刑法（如前述）。
㈡又被告與菲律賓不詳姓名之成年貨主，利用不知情之UPS公
司代理報關進口，並使不知情之謝銘隆代為領取上開包裹，應為間接正犯。
㈢被告所犯上開運輸第三級毒品罪、私運管制物品罪二罪，係
一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈣至檢察官就被告甲○○私運管制物品之犯行雖未起訴，惟其
起訴犯罪事實已有論及，且與其起訴之運輸第三級毒品之事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、復按上訴人在上開交通違規通知單移送聯「收受通知聯者簽章」欄內偽簽「 林金虎 」姓名，自不待依據習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉係表示由林金虎名義出具領收通知聯之證明，此與事先在印妥內容之收據上偽簽他人姓名之情形，無分軒輊，當然屬於刑法第210條所稱之私文書，又上訴人復將該通知單交回處理之警員，即主張由「林金虎」領受通知單，足以生損害於公路警察局對交通事件管理之正確性及林金虎本人之權益，應成立刑法第216條、第210條之罪（最高法院83年度台上字第6631號判決參照）。查被告與謝銘隆基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由謝銘隆在UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上，偽造「何育霖」之簽名1枚，交付予UPS公司而行使之，表示該包裹由其簽收領取之意，足生損害於UPS公司、「何育霖」本人及領取簽收單表彰係何人領取之正確性，核其所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈠被告甲○○與謝銘隆就上開行使偽造私文書罪，有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯，並整體適用修正前舊刑法（如前述）。
㈡被告偽造「何育霖」之姓名署押，於領取包裹簽收單之偽造
署押行為，係偽造私文書行為之一部，其偽造私文書後復持以行使，前開偽造之低度行為，各應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈢檢察官就被告甲○○行使偽造私文書之犯行雖未起訴，惟其
起訴犯罪事實已有論及，且與其起訴之運輸第三級毒品之事實有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
五、被告所犯上開運輸第三級毒品罪與行使偽造私文書二罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依前述新舊法比較結果，新法規定並非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷，較為有利。準此，被告所犯行使偽造私文書與運輸第三級毒品二罪，本質上雖為罪名不同，行為互異之數罪，揆諸前開說明，自應適用有利於行為人之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重並以有利於被告之98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠被告與菲律賓不詳姓名之成年貨主，就上開私運第三級毒品
之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，原審未論以共同正犯，已有違誤。
㈡又被告與菲律賓不詳姓名之成年貨主，利用不知情之UPS公
司代理報關進口，並使不知情之謝銘隆代為領取上開包裹，應為間接正犯，原審亦漏論以間接正犯，亦有疏失。
㈢再查被告與謝銘隆基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由謝銘
隆在UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上，偽造「何育霖」之簽名1枚，交付予UPS公司而行使之，表示該包裹由其簽收領取之意，足生損害於UPS公司、「何育霖」本人及領取簽收單表彰係何人領取之正確性，應構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，原審亦未予審酌，亦有未洽。
㈣被告罪時間93年11月19日後，刑法部分條文業於94年1月7日
修正，並於95年7月1日施行，毒品危害防制條例部分條文亦業於98年5月5日經修正通過，並於同年月22日起施行，原審於95年3月31日裁判時，未及比較適用，亦有未當。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取，而檢察官以原判決未論與謝銘隆為共同正犯而提起上訴，雖亦非可取。然原判決關於被告甲○○有罪部分，既有前揭可議之處，未論即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告甲○○犯罪動機、手段、目的、品行、智識程度
、其先前已曾涉犯運輸第三級毒品犯行，由台灣高等法院高雄分院於判處有期徒刑六年六月在案，又再犯本案之罪、其運輸毒品，嚴重危害國人身心健康及社會治安，惡性非輕，且本次查扣之第三級毒品愷他命（驗餘淨重1981.51公克），數量不少，如流入市面，將加速毒品之氾濫，造成社會治安之重大危害，惟其所攜帶進口之毒品尚未流入市面即經查獲，其犯後態度不佳毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑七年，以資懲儆。
㈡沒收部分⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。
查本件扣案之愷他命（驗餘淨重1981.51公克），係屬第三級毒品，業如上述，且係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所用之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條
項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣愷他命之外包裝即「TANG」廠牌果汁粉鋁箔包2個，係用以供包裝毒品，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並用以隱匿偽裝上開毒品以闖關，掩飾犯罪，均係供藏放上開第三級毒品愷他命以利本件運輸犯罪所用之物，雖為共犯菲律賓貨主所有而包裝，尚未送達被告，但仍應依上開條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
⒊又UPS公司「PICK-UPRECORD」領貨簽收單上之「何育霖」
署押1枚（警卷第18頁），為偽造之署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。
⒋至扣案手機螢幕顯係「何育霖」0000000000號行動電話一支
，雖被告交由謝銘隆作為聯絡之用，但被告尚未使用即經查獲，應屬預備犯罪所用之物，且本院經和信電信公司查覆謂當時使登記使用者為「南屏電信公司」，有傳真函影本在卷可佐（見本院上訴卷第96、97頁），而被告甲○○否認係其所有，且非違禁物，此外，亦無其他證據以證明該手機確為被告所有，自毋庸予以沒收。另在謝銘隆身上扣得之0000000000號行動電話1支，及在被告甲○○住處扣得之記事本2本、人頭電話晶片卡25張、空白信用卡11張、白色含咖啡因成份粉末一瓶（毛重370.3公克）、手機5支等物，並非供上揭運輸第三級毒品犯罪所用之物，且非違禁物，亦不為沒收之諭知，而在被告甲○○住處扣得第三級毒品愷他命1包（毛重8.375公克），亦無證據以證明與本件犯罪事實有關，爰不在本案為沒收之宣告，附此說明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
三、懲治走私條例第2條第1項。
四、刑法第2條第1項前段、修正前第11條前段、刑法第28條、第216條、第210條、第55條、第38條第1項第1款、第219條。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國99年1月12日附錄：本判決論罪科刑法條98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。