臺灣高等法院94年度上訴字第593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第593號刑事判決

裁判日期：民國94年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第593號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪志文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第1371號，中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第6077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 陳信忠 （於民國《下同》93年1月10死亡）原○○○鄉○○街○○號2樓甲○○租屋處，並將海洛因1小包（約
0.1公克）遺留棄置在屋內，甲○○見狀，乃未經許可，予以非法持有。嗣因 張淑芳 有施用第1級毒品海洛因之習慣（業經檢察官另案送觀察勒戒後為不起訴處分確定），且曾向陳信忠購買海洛因多次，其後因第1級毒品海洛因用磬，亟需購買海洛因，惟無法聯絡上陳信忠，事為張淑芳獲知後，竟意圖營利，於93年1月4日，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，撥打張淑芳所有門號0000000000號行動電話向其兜售，約定以新台幣（下同）1千元之價格，販賣上開第1級毒品海洛因1小包予張淑芳，雙方並於同日晚間11時許，在台北縣新莊市○○街○○○巷○○號住張淑芳處樓下完成交易。嗣張淑芳施用第1級毒品海洛因後，將含海洛因殘渣、無法析離之塑膠袋1只丟棄房間之垃圾桶內（另扣得與本案無關之施用第1級毒品海洛因工具吸管1支，前開扣案物品均經檢察官於張淑芳施用第1級毒品案件中，以扣押物品處分命令廢棄），於翌日晚上10時許，為其父發現報警處理，並聯絡甲○○至張淑芳上開住處後，為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於93年1月4日以其所有門號0000000000號行動電話，撥打張淑芳所有門號0000000000號行動電話，並於同日晚間11時許，在台北縣新莊市○○街○○○巷○○號張淑芳住處樓下交付1小包物品予張淑芳，且向張淑芳收取1千元之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予張淑芳之犯行，辯稱：係陳信忠拿1包用衛生紙包的東西，叫伊拿給張淑芳，順便向她收1千元，陳信忠說那是張淑芳欠他的錢，伊不知那是什麼東西，事後才知道係海洛因云云。經查:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。證人張淑芳之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之傳聞例外要件，惟原審辯護人並無指出張淑芳所為之陳述聲明異議或有何顯不可信之情形，且原審審酌張淑芳於陳述作成之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，因依諸上開規定，認上開證人張淑芳於審判外之警詢陳述，得為證據，於法無違。至辯護人雖於本院辯稱張淑芳於警詢所為之陳述，係屬審判外之陳述，並無證據能力云云，然張淑芳於警詢之陳述有證據能力，得為證據，有如前述，辯護人所辯為不足採。又張淑芳於偵查中具結之證言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，辯護人亦同意張淑芳於偵查中所為之陳述有證據能力，故其偵查中之陳述亦得作為證據，合先敘明。
(二)被告甲○○因缺錢花用，於93年1月4日，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，撥打張淑芳所有門號0000000000號行動電話，以每小包（約0.1公克）1千元之價格，販賣第1級毒品海洛因予張淑芳1次。嗣張淑芳施用第一級毒品海洛因後，將含海洛因殘渣、無法析離之塑膠袋1只丟棄房間之垃圾桶內，於翌日晚上10時許，為其父發現，而報警處理，經聯絡甲○○至張淑芳上開住處，而為警查獲等情，業據證人張淑芳於警詢中證稱：「（查獲之海洛因殘渣袋1包及吸管1支）是我所有，供自己吸食。」、「（警方於現場查獲之海洛因為何人提供或販賣給你代價及數量為何？）綽號『 小慧 』之女子提供，每包新台幣1千元，約0.1公克。」、「．．．約在我家樓下一手交錢，一手交貨，共
1次，93年元月4日23時在我家樓下交易。」等語（見93年度核退字第2035號偵查卷第4頁反面、第5頁正面），於偵查中證稱：「（是否於93年1月5日被查獲施用第一級毒品？）是的，我有去觀察勒戒，也已經結案了。」、「你向郭買過幾次？）1次。93年1月4日跟她聯絡，晚上11點在（新莊市○○○○街）住處（樓下），用1千元買1小包的海洛因，我沒有秤重。」、「我之前都跟男的聯絡，男的叫 阿忠 ，阿忠與郭是男女朋友，當天是郭向我表示她缺錢，所以願意將海洛因賣我來換取現金。」、「我向阿忠買過很多次，是郭向我說她與阿忠是男女朋友。」等語（見93年度偵字第6077號偵查卷第13頁正面），於原審審理中證稱：「我是當天1月5日晚上10點40分被查獲，海洛因是向甲○○購買，當時已經施用完畢，只剩殘渣袋．．．。是約在我家樓下交易，甲○○騎機車到我家樓下。」、「（你電話是跟誰聯絡？）甲○○打電話給我．．．她說她跟阿忠吵架，她要跟我借錢．．．因為我跟她不熟．．．所以她要用東西跟我交換。當天她有先問我身上有多少錢可借她，我說身上有1千元．．．」、「（認識阿忠多久？）沒有多久，之前都是跟阿忠購買。」、「（93年1月4日以0000000000跟0000000000聯絡情形）？都是跟甲○○聯絡，那天沒有用這電話跟阿忠講。」、「偵查中所言都是照實講。」、「（購買時間是93年1月4日用電話聯絡，晚上11點在住處樓下交易？）是的。我交給她1千元，反正是一手交錢一手交貨。她交給我的貨是粉末狀，都是裝在一般海洛因的透明塑膠袋內。」、「（有無吸食海洛因？）有。因為當時身上沒有海洛因所以才跟被告購買海洛因。本來我要跟阿忠買，但找不到阿忠，所以才跟被告買。」、「（交易地點，是何人決定？）好像是我。因為她曾經跟阿忠來過我家附近，所以知道地點。」、「．．．我跟被告只買過這一次毒品海洛因。」、「（海洛因外表是否有用東西包起來？）有。是有用東西覆蓋著。」、「塑膠殘渣袋是93年1月4日晚上甲○○當時交給我的沒錯。衛生紙我上樓時就把它揉掉，衛生紙多厚我沒有印象，跟別人交易，因為在戶外，會用衛生紙或紙袋包著。不會那麼明目張膽。」、「（海洛因何時吸？）我是用注射的。針筒在警察查獲時，已經丟掉了。買回來的時候，就用了。我是隔天被查獲。我當天施用後，甲○○還有到我家。用了之後，我爸爸發現殘渣袋及吸管，我爸爸希望我去勒戒，就報警．．．」、「（確定甲○○交給你施用的是海洛因？）是的。跟我之前施打的海洛因一樣。」、「（如何聯絡甲○○到你家？）我爸爸請我打電話叫甲○○到我家，她到我家後，就被警察查獲．．．」「（甲○○知道你施用海洛因？）知道。」、「（用1千元換毒品，是誰決定？）因為當時我身上只有1仟元，她說有多少就算多少。她連吃飯的錢都沒有。量多少沒有算，但比平常跟阿忠買多一些。」等語在卷（見原審94年1月4日審判筆錄），並經證人即查獲本案之警員 蔡昀燃 於原審審理時證述甚詳（見原審94年1月4日審判筆錄），復有臺北縣政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片各1紙、0000000000號行動電話申請人基本資料查詢表1紙、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄2紙附卷及含海洛因殘渣之殘渣袋1只扣案可稽（業經檢察官於張淑芳施用第1級毒品案件中，以扣押物品處分命令書執行廢棄，無法送鑑定）（見93年度核退字第2035號偵查卷第7頁至第9頁、第19頁至第58頁）。
(三)雖被告另於第1次警詢中供稱：「（陳信忠）他用衛生紙包千元，是張淑芳欠他的。」等語（見93年度核退字第2035號偵查卷第2頁反面、第3頁正面），於第2次警詢中供稱：「張淑芳叫我跟陳信忠調東西，我跟陳信忠講後，陳信忠便拿了1包用衛生紙包住的東西叫我交給張淑芳。」、「．
．．我有問張淑芳，但她沒有跟我說明，一直到1月5日23時3、40分到 張淑芬 家時才知道該物品為毒品。」等語（見原審刑事卷），於偵查中供稱：「（是否認識陳信忠與張淑芳？）我只認識陳信忠。」、「是陳信忠要我拿過去的．．．當時我要回泰山順路．．．」、「（是否交給張淑芳？）我不知道她叫什麼名字，是陳說那個地方有個女生在等。」、「（為何張說是與妳聯絡？）是陳拿我的行動和張聯絡。」等語（見93年度偵字第6077號偵查卷第7頁），於原審審理中供稱：「因為陳信忠叫我打電話跟證人借錢，張淑芳說她沒有錢，陳信忠就叫我拿東西給他。陳信忠就拿1包用衛生紙包的東西，叫我拿給張淑芳。順便跟他收1千元，他說那是張淑芳欠他的錢。」、「（陳信忠既然要向張淑芳借錢，為何又說張淑芳欠他錢？）我也不知道。他說他之前上班，沒錢坐車跟陳信忠借的。我有說為什麼你自己不跟他拿錢，他說為避免不必要的誤會。」、「（如何到張淑芳住處？）陳信忠騎我的機車載我去後，他就先離開，放我及車子在那裡。」、「．．．我手機有證人的電話，打電話給她後，她就下來。」、「（如何將東西交給證人？）我就直接把東西交給她，她就把錢交給我。我說那是阿忠託我交給她的。」、「（你如何知道證人的住處？）不知道，是阿忠載我去的。在這之前阿忠有帶我去過1次。」、「（陳信忠交給你時，有無問他是何物？）我有問他，但他叫我不要問。之前陳信忠有交1個戒指叫我還給張淑芳，但張淑芳說那戒指是假的。張淑芳一直向陳信忠要，所以陳信忠叫我交給張淑芳。當時就有用衛生紙包著。我以為那是戒指，因為陳信忠有說那是戒指。別人拿東西給我，我不可能打開看。當時我們兩人應該不算是男女朋友，應該只是普通朋友．．．」等語（見原審94年1月4日審判筆錄），於本院審理辯稱：「（對原審判決所認定之犯罪事實有何意見？）是陳信忠騎機車載我過去，他自己躲在旁邊．．．」等語，惟對於是否認識證人張淑芳？何人與張淑芳通話？如何到張淑芳住處樓下？收取之1千元是陳信忠向張淑芳借錢，或是張淑芳欠陳信忠之錢？陳信忠是離開或仍在現場？前後不一其詞，且相互矛盾，而衡情被告如不知交給張淑芳之物品為何物，如何能幫張淑芳向陳信忠調貨？又如不認識證人張淑芳，何以會有張淑芳之電話，並要幫張淑芳向陳信忠調貨？況戒指與約0.1公克之粉末狀毒品海洛因，即使用衛生紙包裝，亦可從其形狀、重量中加以區別，且陳信忠如係載被告至張淑芳家樓下即先行閃避，何以被告未對陳信忠之行為起疑？綜上諸情，被告明知其交付張淑芳之物品係海洛因，委無足疑，被告所辯無非空言卸責之詞，不足採信。
(四)陳信忠於93年1月10日死亡，有檢察官相驗屍體證明書1紙附卷可稽（見93年度偵字第6077號偵查卷第118頁），已無法傳喚到庭說明，惟證人張淑芳於警詢、偵查及原審審理中始終均堅稱此次是被告主動提議要販賣海洛因1小包予張淑芳等語，參以依0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄2紙可知，被告於93年1月4日以其所有0000000000號行動電話撥打張淑芳所有0000000000號行動電話5通，張淑芳僅係受話，並未撥打被告所有之0000000000號行動電話予被告，足見被告辯稱係證人張淑芳撥打電話請伊向陳信忠調物品云云，以及證人張淑芳於第2次警詢中證稱：「我當時跟甲○○說，請她向她男朋友阿忠調東西．．．。」等語，於原審審理中證稱：「（警詢中說請被告跟阿忠調東西？）有，因為阿忠找不到」等語（見原審刑事卷及94年1月4日審判筆錄），均與被告打電話向證人兜售之事實不符，顯係飾卸及迴護被告之詞，並不足採，自亦無法證明被告與陳信忠具共犯關係。
(五)辯護意旨略以：被告自始不知衛生紙包起來之物品係毒品，且證人張淑芳於案發當時收受被告所交付之物時，並未打開衛生紙檢查是否為毒品海洛因以及品質為何？重量是否足夠？且於交付買賣金額後，即逕自返回樓上住處，與一般毒品交易常情不符。惟查：被告辯稱其自始均不知該由衛生紙包裹起來之物品為毒品乙節，並不足採，有如前述，且證人張淑芳與被告所交易者確係毒品，業據證人張淑芬於原審證稱：「塑膠殘渣袋是93年1月4日晚上甲○○當時交給我的沒錯。衛生紙我上樓時就把它揉掉，衛生紙多厚我沒有印象，跟別人交易，因為在戶外，會用衛生紙或紙袋包著。不會那麼明目張膽。」，而衡情證人張淑芬既認同在戶外交易毒品應用衛生紙覆蓋，不宜明目張膽，則其不敢明目張膽當場打開觀視檢查，尚與常情無違。況毒品交易習慣亦因人而異，交易方式亦不一而足，辯護人辯稱被告與證人張淑芬之交易狀態，不符一般毒品交易常情，尚屬個人臆測之詞，委無足採。再本案事證明確，辯護人聲請再傳喚證人張淑芬，亦無必要。
(六)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告確有販賣海洛因予張淑芳之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪。被告販賣第1級毒品前持有第1級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○販賣毒品海洛因，其法定最低本刑為無期徒刑，惟念其販賣對象僅張淑芳1人，次數1次，數量尚微，且販賣所得非多，僅1千元，如判處最低度刑無期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般的同情，應依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、原審同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條各規定，於審酌被告並無前科，有本院被告全國紀錄表1紙附卷可稽，素行尚稱良好，明知毒品有嚴重之危害性，竟意圖營利，販賣海洛因，仍具惡性，兼衡其犯罪之動機、目的、所得利益及犯罪後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；另以未扣案之門號0000000000號行動電話乙支（包含ＳＩＭ卡1張），被告自承為其所有，且係供本件販毒第一級毒品海洛因所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；再被告販賣第一級毒品海洛因所得1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題）。至扣案含第一級毒品海洛因殘渣、無法析離之塑膠袋1個（自張淑芳屋內所查扣者），雖毒品危害防制條例第18條第1項前段規定不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，惟該項物品，業經檢察官於被告施用第一級毒品案件中，以扣押物品處分命令執行廢棄在卷，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年2月1日板檢博行字第8222號扣押物品處分命令1紙在卷可稽（見原審刑事卷），另吸管1支，亦經檢察官於前開案件中以扣押物品處分命令廢棄，有上開扣押物品處分命令1紙附卷可稽，各該物品已滅失而不存在，且與被告本案犯行無涉，乃不於本案宣告沒收（銷燬）。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第二十庭審判長法官高明哲
法官李世貴法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國94年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。