臺灣高等法院96年度上更(一)字第819號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第819號刑事判決

裁判日期：民國97年02月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第819號上訴人即被告甲○○指定辯護人扶助律師 謝崇浯 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1371號，中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第6077號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案之甲○○所有門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與 陳信忠 （於民國93年1月10日死亡）原係男女朋友關係， 張淑芳 有施用第一級毒品海洛因之習慣（業經檢察官另案送觀察勒戒後為不起訴處分確定），曾向陳信忠購買海洛因多次。因陳信忠、甲○○缺錢花用，陳信忠指示甲○○撥打其所有門號0000000000號行動電話向張淑芳兜售海洛因，雙方言明以新臺幣（下同）一千元成交。甲○○、陳信忠二人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於93年1月4日23時許，陳信忠攜帶海洛因一小包（約0.1公克）前往臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號張淑芳住處，由陳信忠以衛生紙將該包海洛因簡單包裹以掩人耳目後，命甲○○交給張淑芳，並收取價金新臺幣一千元。嗣張淑芳施用第一級毒品海洛因後，將含海洛因殘渣、無法析離之塑膠袋一只丟棄房間之垃圾桶內（另扣得與本案無關之施用第一級毒品海洛因工具吸管一支，前開扣案物品均經檢察官於張淑芳施用第一級毒品案件中，以扣押物品處分命令廢棄），於翌日晚上10時許，為其父發現報警處理，並聯絡甲○○至張淑芳上開住處後，為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。張淑芳於偵查中具結之證言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，辯護人亦同意張淑芳於偵查中所為之陳述有證據能力，故其偵查中之陳述亦得作為證據，合先敘明。至於張淑芳於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，不得採為不利被告之認定。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於93年1月4日以其所有、門號0000000000號行動電話，撥打張淑芳所有門號0000000000號行動電話，並於同日晚間11時許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷○○號張淑芳住處樓下交付一小包物品予張淑芳，且向張淑芳收取一千元之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予張淑芳之犯行，辯稱：係陳信忠拿一包用衛生紙包的東西，叫伊拿給張淑芳，順便向她收一千元，陳信忠說那是張淑芳欠他的錢，伊不知那是什麼東西，事後才知道係海洛因云云。經查:
㈠上開事實，業據證人張淑芳於偵查中證稱：「（是否於93
年1月5日被查獲施用第一級毒品？）是的，我有去觀察勒戒，也已經結案了。」、「你向郭買過幾次？）1次。93年1月4日跟她聯絡，晚上11點在（新莊市○○○○街）住處（樓下），用一千元買1小包的海洛因，我沒有秤重。」、「我之前都跟男的聯絡，男的叫 阿忠 ，阿忠與郭是男女朋友，當天是郭向我表示她缺錢，所以願意將海洛因賣我來換取現金。」、「我向阿忠買過很多次，是郭向我說她與阿忠是男女朋友。」等語（見93年度偵字第6077號偵查卷第13頁正面）。復於原審審理中證稱：「我是當天1月5日晚上10點40分被查獲，海洛因是向甲○○購買，當時已經施用完畢，只剩殘渣袋……。是約在我家樓下交易，甲○○騎機車到我家樓下。」、「（你電話是跟誰聯絡？）甲○○打電話給我……她說她跟阿忠吵架，她要跟我借錢……因為我跟她不熟……所以她要用東西跟我交換。當天她有先問我身上有多少錢可借她，我說身上有一千元……」、「（認識阿忠多久？）沒有多久，之前都是跟阿忠購買。」、「（93年1月4日以0000000000跟0000000000聯絡情形）？都是跟甲○○聯絡，那天沒有用這電話跟阿忠講。」、「偵查中所言都是照實講。」、「（購買時間是93年1月4日用電話聯絡，晚上11點在住處樓下交易？）是的。我交給她一千元，反正是一手交錢一手交貨。她交給我的貨是粉末狀，都是裝在一般海洛因的透明塑膠袋內。」、「（有無吸食海洛因？）有。因為當時身上沒有海洛因所以才跟被告購買海洛因。本來我要跟阿忠買，但找不到阿忠，所以才跟被告買。」、「（交易地點，是何人決定？）好像是我。因為她曾經跟阿忠來過我家附近，所以知道地點。」、「……我跟被告只買過這一次毒品海洛因。」、「（海洛因外表是否有用東西包起來？）有。是有用東西覆蓋著。」、「塑膠殘渣袋是93年1月4日晚上甲○○當時交給我的沒錯。衛生紙我上樓時就把它揉掉，衛生紙多厚我沒有印象，跟別人交易，因為在戶外，會用衛生紙或紙袋包著。不會那麼明目張膽。」、「（海洛因何時吸？）我是用注射的。針筒在警察查獲時，已經丟掉了。買回來的時候，就用了。我是隔天被查獲。我當天施用後，甲○○還有到我家。用了之後，我爸爸發現殘渣袋及吸管，我爸爸希望我去勒戒，就報警……」、「（確定甲○○交給你施用的是海洛因？）是的。跟我之前施打的海洛因一樣。」、「（如何聯絡甲○○到你家？）我爸爸請我打電話叫甲○○到我家，她到我家後，就被警察查獲……」「（甲○○知道你施用海洛因？）知道。」、「（用一千元換毒品，是誰決定？）因為當時我身上只有一千元，她說有多少就算多少。她連吃飯的錢都沒有。量多少沒有算，但比平常跟阿忠買多一些。」等語在卷（見原審94年1月4日審判筆錄），並經證人即查獲本案之警員蔡昀燃於原審審理時證述甚詳（見原審94年1月4日審判筆錄）。復有臺北縣政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片各1紙、0000000000號行動電話申請人基本資料查詢表1紙、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄2紙附卷及含海洛因殘渣之殘渣袋1只扣案可稽（業經檢察官於張淑芳施用第一級毒品案件中，以扣押物品處分命令書執行廢棄，無法送鑑定，見93年度核退字第2035號偵查卷第7頁至第9頁、第19頁至第58頁）。
㈡雖被告另於第一次警詢中供稱：「（陳信忠）他用衛生紙
包住海洛因袋，只叫我將該物品交給張淑芳，並同張淑芳收一千元，是張淑芳欠他的。」等語（見93年度核退字第2035號偵查卷第2頁反面、第3頁正面），於第二次警詢中供稱：「張淑芳叫我跟陳信忠調東西，我跟陳信忠講後，陳信忠便拿了一包用衛生紙包住的東西叫我交給張淑芳。」、「……我有問張淑芳，但她沒有跟我說明，一直到1月5日23時3、40分到 張淑芬 家時才知道該物品為毒品。」等語（見原審刑事卷），於偵查中供稱：「（是否認識陳信忠與張淑芳？）我只認識陳信忠。」、「是陳信忠要我拿過去的……當時我要回泰山順路……」、「（是否交給張淑芳？）我不知道她叫什麼名字，是陳說那個地方有個女生在等。」、「（為何張說是與妳聯絡？）是陳拿我的行動和張聯絡。」等語（見93年度偵字第6077號偵查卷第7頁），於原審審理中供稱：「因為陳信忠叫我打電話跟證人借錢，張淑芳說她沒有錢，陳信忠就叫我拿東西給他。陳信忠就拿一包用衛生紙包的東西，叫我拿給張淑芳。順便跟他收一千元，他說那是張淑芳欠他的錢。」、「（陳信忠既然要向張淑芳借錢，為何又說張淑芳欠他錢？）我也不知道。他說她之前上班，沒錢坐車跟陳信忠借的。我有說為什麼你自己不跟她拿錢，他說為避免不必要的誤會。」、「（如何到張淑芳住處？）陳信忠騎我的機車載我去後，他就先離開，放我及車子在那裡。」、「……我手機有證人的電話，打電話給她後，她就下來。」、「（如何將東西交給證人？）我就直接把東西交給她，她就把錢交給我。我說那是阿忠託我交給她的。」、「（你如何知道證人的住處？）不知道，是阿忠載我去的。在這之前阿忠有帶我去過一次。」、「（陳信忠交給你時，有無問他是何物？）我有問他，但他叫我不要問。之前陳信忠有交一個戒指叫我還給張淑芳，但張淑芳說那戒指是假的。張淑芳一直向陳信忠要，所以陳信忠叫我交給張淑芳。當時就有用衛生紙包著。我以為那是戒指，因為陳信忠有說那是戒指。別人拿東西給我，我不可能打開看。當時我們兩人應該不算是男女朋友，應該只是普通朋友……」等語（見原審94年1月4日審判筆錄）。於本院前審審理時辯稱：「（對原審判決所認定之犯罪事實有何意見？）是陳信忠騎機車載我過去，他自己躲在旁邊……」等語，惟對於是否認識證人張淑芳？何人與張淑芳通話？如何到張淑芳住處樓下？收取之一千元是陳信忠向張淑芳借錢，或是張淑芳欠陳信忠之錢？陳信忠是離開或仍在現場？前後不一，且相互矛盾，而衡情被告如不知交給張淑芳之物品為何物，如何能幫張淑芳向陳信忠調貨？又如不認識證人張淑芳，何以會有張淑芳之電話，並要幫張淑芳向陳信忠調貨？況戒指與約0.1公克之粉末狀毒品海洛因，即使用衛生紙包裝，亦可從其形狀、重量中加以區別，且陳信忠如係載被告至張淑芳家樓下即先行閃避，何以被告未對陳信忠之行為起疑？綜上諸情，被告明知其交付張淑芳之物品係海洛因，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。
㈢陳信忠於93年1月10日死亡，有檢察官相驗屍體證明書一
紙附卷可考（見93年度偵字第6077號偵查卷第118頁），已無法傳喚到庭說明，惟證人張淑芳於偵查及原審審理中始終均堅稱此次是被告主動提議要販賣海洛因一小包予張淑芳等語，參以依0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄2紙可知，被告於93年1月4日以其所有0000000000號行動電話撥打張淑芳所有0000000000號行動電話5通，張淑芳僅係受話，雖張淑芳於同日22時49分41秒許，曾以其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告所有門號0000000000號行動電話，惟通話時間僅有3秒，通話內容甚少，足見被告辯稱係證人張淑芳撥打電話請伊向陳信忠調物品云云，以及證人張淑芳於原審審理中證稱：「（警詢中說請被告跟阿忠調東西？）有，因為阿忠找不到」等語（見原審刑事卷及94年1月4日審判筆錄），與被告打電話向證人兜售之事實不符，顯係飾卸及迴護被告之詞，並不足採。
㈣辯護意旨略以：被告自始不知衛生紙包起來之物品係毒品
，且證人張淑芳於案發當時收受被告所交付之物時，並未打開衛生紙檢查是否為毒品海洛因以及品質為何？重量是否足夠？且於交付買賣金額後，即逕自返回樓上住處，與一般毒品交易常情不符。惟查：被告辯稱其自始均不知該由衛生紙包裹起來之物品為毒品乙節，並不足採，有如前述，且證人張淑芳與被告所交易者確係毒品，業據證人張淑芳於原審證稱：「塑膠殘渣袋是93年1月4日晚上甲○○當時交給我的沒錯。衛生紙我上樓時就把它揉掉，衛生紙多厚我沒有印象，跟別人交易，因為在戶外，會用衛生紙或紙袋包著。不會那麼明目張膽。」，而衡情證人張淑芳既認同在戶外交易毒品應用衛生紙覆蓋，不宜明目張膽，則其不敢明目張膽當場打開觀視檢查，尚與常情無違。況毒品交易習慣亦因人而異，交易方式亦不一而足，辯護人辯稱被告與證人張淑芳之交易狀態，不符一般毒品交易常情，尚屬個人臆測之詞，委無足採。本案事證明確，辯護人聲請再次傳喚證人張淑芳，核無必要，附此敘明。
㈤被告於本院審理時辯稱其不知所交付之物為第一級毒品海
洛因云云。經查，被告自承其與陳信忠共同住在陳信忠家裡，…，幾乎都在他家（本院更㈠審卷97年2月15日審理筆錄）。而陳信忠前有多次施用毒品前科，曾經觀察勒戒及強制戒治，此有陳信忠全國施用毒品案件紀錄表附於93年偵字第6077號卷第21頁可考，是被告對於陳信忠有施用毒品之習慣應知之甚詳，亦知其所交付予張淑芳之物即為海洛因，是被告此部分辯解不足採信。又張淑芳於93年1月4日取得該小包海洛因後隨即施用完畢（原審法院94年1月4日審理筆錄第7頁），次日晚間為警查獲後，經警採尿送驗，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈海洛因代謝物鴉片類陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局煙毒麻藥品案被移送者姓名及代碼對照表、新莊分局查獲違反毒品危害防制條例採集尿液檢體送驗清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可佐，足證被告所交付予張淑芳之物即為海洛因無訛。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信
。被告確有販賣海洛因予張淑芳之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。甲○○與陳信忠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告甲○○販賣毒品海洛因，其法定最低本刑為無期徒刑，惟念其販賣對象僅張淑芳一人，次數一次，數量尚微，且販賣所得僅一千元，如判處最低度刑無期徒刑，尚嫌過重，且其係因缺錢花用始為本件犯行，犯罪之情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，應依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，就「無期徒刑減輕其刑部分」，修正後刑法第65條第2項對被告不利，應適用修正前刑法第65條第2項規定酌減其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄認定記載：……陳信忠因與被告爭吵而離開被告租住處，即台北縣○○鄉○○街○○號2樓，並將海洛因一小包（約0.1公克）遺留棄置在屋內，被告見狀而未經許可予以非法持有等情，為被告所否認，並與本院所調查之事實不符，原審認定事實有誤。㈡毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄固記載被告意圖營利而販賣海洛因與張淑芳，然其理由欄並未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人前揭販賣海洛因之犯行確具有營利之意圖，其理由欠備，亦有未洽。㈢販賣第一級毒品海洛因，必其所販賣者確為海洛因，方能成立。原判決認定被告有前揭犯行，係依憑張淑芳不利被告供述各情，為其主要論據之一。然原判決未說明張淑芳為警查獲後其尿液檢驗結果究竟如何，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認被告販賣與張淑芳者確屬海洛因，其證據調查自未完備。㈣被告選任辯護人於原審準備程序主張張淑芳於警詢中供述，係屬審判外陳述為無證據能力，乃原判決未說明何以依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，仍得認張淑芳於警詢中供述各情為有證據能力，逕採張淑芳於警詢中不利被告供述各情，為不利被告認定之依據，自有可議。被告上訴否認犯罪雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有本院被告全國紀錄表一紙附卷可查，素行尚稱良好，明知毒品有嚴重之危害性，竟意圖營利，販賣海洛因，仍具惡性，兼衡其犯罪之動機、目的、所得利益及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月。另以，未扣案之門號0000000000
號行動電話乙支（包含SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供本件販毒第一級毒品海洛因所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；再被告販賣第一級毒品海洛因所得一千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題）。至扣案含第一級毒品海洛因殘渣、無法析離之塑膠袋1個（自張淑芳屋內所查扣者），雖毒品危害防制條例第18條第1項前段規定不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，惟該項物品，業經檢察官於被告施用第一級毒品案件中，以扣押物品處分命令執行廢棄在卷，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年2月1日板檢博行字第8222號扣押物品處分命令一紙在卷可按（見原審刑事卷），該物品已滅失而不存在，乃不於本案宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，修正前刑法第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。