裁判字號：臺灣臺東地方法院89年東簡字第361號刑事判決
裁判日期：民國89年12月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決八十九年度東簡字第三六一號
公訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵字第六三四號），本院以簡易判決如左：
主文甲○○後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，意圖避免教育召集，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，緩刑參年。
事實及理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第四百四十九條第一項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，經法院訊問，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘易或罰金為限。刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項分別定有明文。查本件被告等雖經公訴人依通常程序起訴，本院依通常程序審理（本院八十八年度易緝字第二一號），經本院詳閱證據並訊問被告後，被告坦承犯行，本院認本案被告合於以簡易判決處刑之要件，依前述刑事訴訟法之規定，得不經通常審判程序，對被告逕以簡易判決處刑，本案爰依簡易判決程序審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件犯罪事實及證據除引用檢察官起訴書（如附件）之記載外，另引據被告於本院審理中之自白為證據。
二、按妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；同條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑。又按一般民眾無正當理由不於法定期間為戶籍（變更）登記之申請者，處新臺幣三百元以下罰鍰，戶籍法第五十三條前段訂有明文。前述規定顯示，立法者對於同樣不為戶籍變更登記者，分別賦予刑罰（一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金）及行政罰（新臺幣三百元以下罰鍰）之法律效果，係因為行為人係後備軍人或一般民眾此一不同之身份，而予差別待遇，此間差別待遇是否合理，已堪疑慮，惟如考量戰時國家得順利將入伍通知送達軍人，遂行軍人保衛人民及國家之立場，尚稱合理，至於平時，則如此差別待遇是否合理，即尚待考慮。再者，立法者復以此未申報戶籍之犯行，如致召集令無法送達，即以立法方式，一律規定「以意圖避免召集論」，此種幾近「視為」之要件，即將「客觀犯罪行為主觀化為另一犯罪行為」之立法方式，不僅規範類型略嫌粗糙，有違憲法平等原則及比例原則；且將客觀行為主觀化，亦有違反憲法法明確性原則，而有違憲之虞。本條例之立法，向為學說及實務所詬病，日前業經臺灣花蓮地方法院法官，認有違憲之虞，聲請司法院大法官解釋，惟司法院大法官於民國八十九年十一月十日，公布司法院大法官議決釋字第五一七號解釋，以為前述規定尚不違憲，其解釋文為：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」。解釋理由書另補充理由（略以）：「按違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲。即對違反法律規定之行為，立法機關本於上述之立法裁量權限，亦得規定不同之處罰」；「立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當。且法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛情形，與憲法第二十三條規定之比例原則尚無不合」；「憲法第十條規定人民有居住遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利，業經本院釋字第四五四號解釋闡明在案。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款僅就居住處所遷移，課予後備軍人依規定向相關機關為申報之義務，俾日後召集令得有效送達，並未限制其居住遷徙自由權利之行使，與憲法第十條之規定亦無牴觸」等語。綜上所述，大法官認為前述刑罰規定為立法機關之「自由形成權限」（理由書另以「立法裁量」用語稱之），且未逾越比例原則，是不違反憲法第二十三條，亦不牴觸憲法第十條對於人民居住遷徙自由權之保障意旨。至此前述違憲與否之爭議可謂告一段落（惟本件解釋並非一致決定，尚有大法官蘇俊雄提出部分不同意見書）。
三、本院以為，大法官所以認為前述刑罰規範尚不違憲，顯係以後果考察法，並基於「合憲解釋原則」之審查態度，考量「人民服兵役應召集之國防重要性、違背兵役義務之法益侵害嚴重性，以及其處罰對個人權益限制之程度，分別依現役或後備役兵員於平時或戰時之各種徵集、召集類型」，及「管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要」，容許立法者在未逾越比例原則之限制下，採取此類抽象危險犯之刑事制裁手段，並認「法院於個案審理中得為適當之量刑」，其罪刑尚稱相當。另大法官對於妨害兵役治罪條例第十一條第三項所規定「致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，幾乎形同「視為故意」之責任要件規定，存有疑慮，是大法官不忘提醒法官於個案審理中，須留意前述規定「仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」。亦即大法官認為，一概視為故意之刑罰規定，剝奪個案之特殊情形，甚不妥當，是判斷行為人是否「意圖避免召集」，仍須個案審究「責任要件」（其意似指仍應審究行為人是否有「意圖」及「故意」）。至大法官以「責任要件」之用語是否妥當，且是否已超出文義解釋，則係另一問題，尚不在此討論（關於此可參見大法官蘇俊雄之部分不同意見書，有扼要性的說明）。再者，本院尚認為，大法官前述解釋未能解除本院對於該等規範有違反平等原則及比例原則之疑慮，至少正如蘇俊雄大法官於本件解釋之部分不同意見書所言：「鑑於此等附屬刑法的規範形成決定，涉及『事件特性、侵害法益之輕重程度以及欲達到之管制效果』等諸多因素的預測與衡量，固可贊同適用『可支持性審查』此種中度的審查標準，而對立法者的規範形成決定予以適度之尊重；惟若其規範設計嚴重背離法治國家刑法的基本原則，以致無法維持其『罪』與『刑』的衡平關係時，則該等規範仍應被評價為違反比例原則，而應受違憲之宣告。很不幸的，系爭之妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定，恐怕便存在有上述的違憲疑義！」。是本院以為，基於「合憲性解釋原則」，前述刑罰規範，尤其對於妨害兵役治罪條例第十一條第三項之適用，於司法實務操作上，應遵守大法官所宣示「不排除責任要件之適用」之指示，而將該條例所稱「以意圖避免召集論」之要件，目的性限縮為「推定」之效果，而不可逕擬制以「視為」論之。亦即，行為人如有因為戶籍未申報之犯行，雖致召集令未送達，僅得「推定」為有避免召集之意圖，不得「視為」有避免召集之意圖論，二者之差別在於，「推定」之效果，得許行為人於事後舉反證推翻其被立法者規定為避免召集之意圖；「視為」之效果，不許行為人於事後舉反證推翻之。如此方不致使本已瀕臨違憲邊緣之本條例第十一條第三項之規定，因為大法官採取「合憲解釋原則」之態度，而使之勉強維持合憲性，復於日後招致違憲之批判。本院並深信，司法權應該採取此種解釋方式，方能抓住大法官之用意及苦心，而在立法者未檢討修正本條例前，兼顧法安定性及人民基本權利保障，所不得已之方式，且貫徹合憲性解釋原則之態度。惟根本解決之道，仍在立法者應考量平時立法，速對此一應僅適用於戰時之法律規定檢討修正！
四、查本案被告於本件召集令之後，尚於八十九年六月十日收到第二次教育召集令，其並按時報到，除據被告供承在卷外，復有本院函請軍管區司令部台東縣團管部查詢，該部於八十九年十一月二十八日（八九） 研淼 字第四三八二號函一件附卷可證，是被告於本案之後尚無逃避召集令之意思，堪以證明。惟本院對被告分析本案罪刑輕重，及可能發生於上下級法院間之訴訟奔波，旅途勞煩等因素後，被告對於有意圖逃避召集令之故意坦承不諱，並輔以前述因戶籍遷移未報，致召集令未送達被告等證據，前述「推定」之故意，被告不欲舉反證推翻，且進一步坦承有此犯意，其有避免召集之意圖，已甚明確，應予論罪科刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的在逃避憲法賦予國民應負之服兵役義務，犯罪手段尚稱平和，犯罪可能產生國家難於在短期內，召集足夠數量並有作戰能力之軍人等危害，及坦承犯行，態度良好等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑。另查被告犯本案前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表各一件附卷可查，本院認被告經此科刑教訓，應知警惕，當無再犯之虞，不論就一般或特別預防之刑罰目的考量，對被告所處之刑均以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以利自新。
五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、四百五十四條第二項，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項、第七條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，以簡易判決處刑如主文。
如不服本件判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
中華民國八十九年十二月二十九日
臺灣臺東地方法院臺東簡易庭
法官錢建榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。(須附繕本)「切勿逕送上級法院」
書記官林建成中華民國八十九年十二月二十九日附記：
妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
三、居住處所遷移、無故不依規定申報者。後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論：分別依第六條、第七條科刑。
妨害兵役治罪條例第七條第一項：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、故意毀傷身體者。
三、無故拒絕接受召集令者。
四、無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。