裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第869號刑事判決
裁判日期：民國110年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第869號上訴人即被告 蘇紹倫 選任辯護人 嚴天琮 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第5號中華民國110年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10281號，暨移送併辦：同署110年度偵字第4148號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇紹倫犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蘇紹倫明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國109年4月1日17時許前之當日某時，以所持用門號0000000000號行動電話上之「facetime」與 林于荐 聯繫交易海洛因事宜後，於109年4月1日17時許，在嘉義縣大林鎮「○○○」麵攤，將海洛因1包（約1/8錢）販賣予林于荐，並得款新臺幣（下同）3,000元。林于荐購得前述海洛因後，搭乘友人何○○所駕駛之自小客車，並與何○○之女友李○○一同返回林于荐位於嘉義縣大林鎮住處，林于荐、何○○及李○○3人在該處均以注射針筒之方式施用海洛因。嗣因何○○於109年4月2日因中毒性休克（藥物濫用）死亡，經警依李○○、林于荐之指訴而查知上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局、民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告蘇紹倫及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第119-120、173頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第172、177、179頁），並有如下證據可資證明：
㈠證人即購毒者林于荐（警卷第15-28頁、臺灣嘉義地方檢察署
109年度偵字第10281號卷《下稱偵1卷》第59-61頁、臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4148號卷《下稱偵2卷》第41-43頁、原審卷第156-169頁）、證人李○○（警卷第34-45頁、偵1卷第65-66頁、原審卷第145-156頁）於警詢、偵查及原審時之證詞。
㈡李○○所持手機之通訊軟體Messenger之基本資料、林于荐之基
本資料、李○○與林于荐之對話紀錄截圖共3張（警卷第52-54頁）、李○○指認棄置之注射針筒照片2張（警卷第55頁）、林于荐所持手機之通訊軟體Messenger之基本資料、李○○之基本資料、林于荐與李○○之對話紀錄截圖共4張（警卷第56-59頁）、被告之通聯調閱查詢單1份（警卷第61-64頁）、林于荐之通聯調閱查詢單1份（警卷第65-75頁）、李○○之通聯調閱查詢單1份（警卷第76-80頁）、何○○之通聯調閱查詢單1份（警卷第81-84頁）附卷可稽。
二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。
三、按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開販賣第一級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。查被告與林于荐間僅為普通朋友關係，而毒品價昂，被告自無免費提供林于荐毒品之可能，且被告敢甘冒遭刑事追訴之風險，將海洛因交付予林于荐並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑（罰金）較修正前提高。依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告雖有販賣海洛因予林于荐1次之犯行，然金額為3,000元，與一般「中盤」或「大盤」毒梟有異，仍屬零星、小額零售，犯罪情節尚非重大，且被告於本院審理中自白，業如前述，足見犯後已具有悔意。本院審酌以上各情，認倘就被告販賣第一級毒品之犯行，論處最低本刑無期徒刑，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是就被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、臺灣嘉義地方檢察署檢察官110年度偵字第4148號併辦意旨書所載之犯罪事實，與本案起訴部分係屬相同之事實，本院自應併予審判。
肆、撤銷改判理由：
一、原判決以被告上開販賣第一級毒品之犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於原審時雖未坦承犯行，然其事後已於本院審理時自白犯行，頗具悔意，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。被告上訴意旨原否認犯罪，雖無理由，惟其事後已坦承認罪，而以原審未及審酌上情致量刑過重為由，指摘原判決不當，則非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告明知海洛因係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟念及被告犯後終能坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告販賣第一級毒品之人數1人、次數1次、販賣毒品之金額。暨被告自陳高職畢業之智識程度，入監前從事冷氣工，日薪1,400元，未婚尚無子女，與父母、姐姐同住等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年二月，以示懲儆。
三、沒收：㈠未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係
被告所有供本案販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案販賣毒品所得3,000元，為被告販賣毒品之犯罪所得，
應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官周欣潔移送併辦，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國110年10月14日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國110年10月14日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。