裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第556號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第556號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護律師鄭斌濟律師被告乙○○
丁○○上二人共同選任辯護人 楊俊雄 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第601號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1348號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丁○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，甲○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑伍年；乙○○、丁○○均處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，均緩刑叄年。扣案之偽造萬里鄉公所野柳停車場清潔費小型車繳費證壹佰張均沒收。
事實
一、甲○○前曾因竊盜案件，經原審法院於民國88年4月30日以88年度易字第11號判決判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院於88年8月20日以88年度上易字第3300號駁回上訴確定，於89年8月10日執行完畢（不構成累犯）。詎不知悔改，與乙○○、丁○○於94年1月1日受僱為臺北縣萬里鄉公所（下稱萬里鄉公所）之臨時約僱人員（乙○○、丁○○續聘至95年12月31日止），擔任萬里鄉公所公共造產野柳停車場（下稱野柳停車場）收費員（惟甲○○自94年7月1日起因鄉公所清潔隊業務需要簽調清潔隊任臨時隊員，自94年11月15日起為清潔隊試用隊員）時，竟與某一不詳姓名年籍之成年男子基於共同犯意之聯絡，由甲○○於94年8月11日以後之某日，先行自該不詳男子購買由不詳之人偽造之「萬里鄉公所野柳停車場清潔費小型車繳費證」公文書（下稱停車繳費證）5本，每本100張，每張新臺幣（下同）50元，因甲○○於同年7月1日調至萬里鄉公所清潔隊，乃將上開5本偽造之停車繳費證轉交由與之有犯意聯絡之乙○○、丁○○，乙○○、丁○○二人旋於95年1月29日起至同年2月5日止於該停車場非收費期間即星期一至星期六上午8時至下午5時以外、週日及例假日上午8時至下午6時以外，利用其等管理上開停車場及負責收停車費之職務上機會，向於非收費期間之開車前來野柳遊玩之民眾佯稱停車仍應繳費之意思，使民眾因而陷於錯誤而繳付每車50元之停車費而行使上開偽造之公文書。其等並約定所得不法款項由甲○○分得1/2，乙○○、丁○○各分得1/4，共計以此方法售出上開偽造之停車繳費證4本不法所得共2萬元，由甲○○分得1萬元，乙○○、丁○○各分得5千元。嗣丁○○與乙○○2人食髓知味，且眼見上開甲○○提供之偽造停車繳費證即將用罄，又不甘受制於甲○○，乃思自行偽造上開停車繳費證詐取財物，竟由丁○○於95年2月15日晚間7時許，至基隆市○○路○○○號負責承印萬里鄉公所上開停車繳費證之「大瀚印刷事業有限公司」，向該公司負責人 林茂青 誑稱要加印上開停車繳費證，林茂青發覺有異，於翌日將此事電告萬里鄉公所承辦上開停車繳費證印製事宜之民政課課員丙○○，經丙○○向民政課課長 粘雪琴 反應後，持萬里鄉公所員工團體照請林茂青辨認確係丁○○無訛，於同年月20日即由粘雪琴與丙○○至野柳停車場質問乙○○、丁○○，經乙○○坦承確有上情。嗣甲○○、乙○○、丁○○見事跡敗露，旋於同年3月6日，向臺灣基隆地方法院檢察署提出自首狀自首上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北縣調查站移送偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括證人丙○○、粘雪琴、 林茂清 ），皆屬傳聞證據，惟證人丙○○業經本院傳喚到庭，依法具結後，並予被告對質詰問之機會，已賦予被告反對詰問權。又證人粘雪琴、林茂清於作證時已於檢察官面前具結，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，被告甲○○、乙○○、丁○○於本院準備程序時表示無意見而同意引為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丁○○，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，核與證人丙○○、粘雪琴、林茂清之證述情節相合。又上開停車繳費證如何辨識真偽諸點，復據證人粘雪琴於調查局訊問時，證人丙○○、林茂青於偵查中結證綦詳（見偵查卷第33、59頁），並有真偽停車繳費證對照表在卷可參（詳偵查卷第46至49頁），復有被告乙○○自動交出予證人粘雪琴使用所剩餘之偽造停車繳費證1本（1百張）扣案在卷可資佐證，此外，並有原審依職權向萬里鄉公所調得臨時人員僱用契約書、臨時僱工契約書在卷足憑（見原審卷第82至89頁）。
綜上，被告3人藉其職務上之機會對於非收費期間之開車前來野柳遊玩之民眾詐取每車停車費50元之事證灼然明確，被告3人犯行堪予認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法有關公務員及貪污治罪條例適用主體之概念均經修正，而修正後之規定均較修正前之規定為嚴格，依最高法院95年度第8次刑事庭決議：「新法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，是以，被告是否具有公務員身分應為新舊法之比較，茲就修正前及修正後之規定分述比較如下：
（一）按地方制度法第20條第8款及第25條分別明定，鄉（鎮、市）公共造產事業為鄉（鎮、市）自治事項，鄉（鎮、市）自得就其關於公共造產事業之自治事項制定自治法規並執行。經查，萬里鄉公所依據地方制度法之規定訂定「臺北縣萬里鄉公共造產野柳收費停車場管理自治條例」，作為野柳停車場之管理依據，並依該自治條例聘用被告甲○○、乙○○、丁○○3人為萬里鄉公所之臨時僱員負責野柳停車場之管理收費，被告甲○○、乙○○、丁○○自屬修正前刑法第10條第2項所稱之公務員，即與修正前貪污治罪條例第2條前段所稱依據法令從事公務之人員相當，自有該條例之適用。
（二）修正後貪污治罪條例第2條規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」（95年5月30日總統公布修正，並自95年7月1日施行），具有刑法第10條第2項所指之⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之身分，始為貪污治罪條例所規範之主體。而依新刑法第10條第2項第1款之修正理由謂：「所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」。現行刑法第10條第2項第1款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第六條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之。倘無「法定職務權限」者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，仍不屬於刑法上之公務員。又按地方制度法第20條第8款明定「鄉（鎮、市）公共造產事業為鄉（鎮、市）自治事項，鄉（鎮、市）自得就其關於公共造產事業之自治事項制定自治法規並執行。經查：
⑴、萬里鄉公所為執行其公共造產事業中之野柳停車場管理，
乃訂定「臺北縣萬里鄉公共造產野柳收費停車場管理自治條例」，並依據該條例聘僱被告甲○○、乙○○、丁○○
3人，經指派其工作項目為公共造產停車管理，是被告甲○○、乙○○、丁○○係依法令服務於萬里鄉公所之成員。然本案應審酌者，乃被告3人於上揭時地受僱於萬里鄉公所擔任野柳停車場之收費員，是否具有「法定職務權限」，而屬於上揭法律規定之公務員。
⑵、依「台北縣萬里鄉公共造產野柳收費停車場管理自治條例
」第1條訂為：「萬里鄉公所為加強停車管理，改善交通秩序，設置公共造產停車場，特訂本辦法」，固訂明停車場管理員之僱用，及其收取停車管理費、管理停車場之作業方式，諸如於車輛進場時給據收執，翌日填具日報表連同收據存根交公共造產承辦人簽收，以憑繳庫登帳，拒絕廢棄車輛或載有危險物品車輛之停放（第4、9、10條），及查驗殘障人士提出之證件等事項（第16條），此有「臺北縣萬里鄉公共造產野柳收費停車場管理自治條例」在卷足稽（見原審卷第78至79頁）。惟細稽上開條例內容係規定停車場之管理作業方式及流程，與一般私營收費停車場就車輛收費管理，本有一套管理規則無異，此私經濟活動之管理必要，能否謂係「法定職務權限」，實有疑義。復參以證人即萬里鄉公所民政課課員丙○○於本院中證述：「被告丁○○、乙○○二人都是停車場臨時收費員」、「（臨時收費員的工作為何？）人家停車後，他們要去收費」、「（是否全部車子進停車場都要收費？）不是，洽公的公務車及野柳居民的車輛是不用收費」、「（如果收費有爭議，被告他們二人有無職權作決定？）沒有，他們要打電話報告課長或我，我們再去作決定」、「（清潔費空白繳款書是否是事先交給被告他們，然後在第二天繳公庫時由被告填寫，但繳款書上面承辦人還是蓋證人你的印章？）是的」、「（公所有無給他們印章使用？）他們只有一個姓名章，但是沒有職稱」、「他們薪水是21939元，當時沒有公勞保，直到去年臨時人員才納入勞基法」等語（見本院97年2月26日審理筆錄第3至5頁）。足見，其中該條例第4條固規定，「…，翌日填具日報表連同收據存根交公共造產承辦人簽收，以憑繳庫登帳」之事項，惟繕具繳款書繳庫登帳業務係由公共造產承辦人承辦，並非停車場管理員之職務範圍；又該條例第9、10、16條關於拒絕廢棄車輛或載有危險物品車輛之停放，及查驗殘障人士提出之證件等規定，可知停車場管理員就欲停放之車輛是否屬於廢棄車輛或載有危險物品並無審核之權限，需報告上級長官，由上及長官決定是否拒絕停放，另就殘障人士停車優待部分，一經殘障人士提出殘障手冊，管理員即應給予免費停車之優待，亦無權審核。是上開規定，尚非所謂法定職務權限之規定，
⑶、綜上，被告甲○○、乙○○、丁○○雖服務於萬里鄉公所
，然並無任何法定職務權限，渠等所從事之野柳停車場管理收費工作乃純粹勞務提供行為，被告等應非現行刑法第10條第2項所稱之公務員，其等不具備適用貪污治罪條例之主體資格。
三、論罪：
（一）刑法新舊法比較：被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。應依修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）：
⑴、刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定非有利於被告（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。
⑵、連續犯部分：裁判時原屬連續犯之數個犯罪行為，應數罪
併罰，而行為時之規定，則可依裁判上一罪論處，顯然罪刑之處罰內容發生變動，解釋上對於刑法第2條第1項之解釋，應包括各種影響罪刑加重之規定，按刑法第2條之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令，因修正而有所變更而言，此部份修正自屬法言，此部份修正自屬法律變更，應為新舊法之比較，經比較之結果，自以行為時刑法較有利於行為人。
⑶、牽連犯部分：刑法第55條關於牽連犯之規定，於修正後業
已刪除，本件被告共同行使偽造公文書及詐欺取財之行為，於修正前應依牽連犯之規定論以一罪，依新法則應予分論併罰，經比較新舊法結果，認適用舊法對被告較為有利。
⑷、自首部分：修正前刑法第62條規定為「必減」其刑，修正
後改為正後「得減」其刑，比較新舊法之結果，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第2條第1項之「法律變更」。本件被告自首之時間係於新修正刑法生效前之95年3月6日，自應為新舊法比較，因修正前規定為「必減」其刑，較有利於行為人，從而，應適用修正前刑法第62條之規定，減輕其刑。
⑸、刑法第339條第1項關於詐欺取財罪之規定，法定刑為「5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，就罰金部分，依修正後刑法施行法第1條之1「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之規定，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開詐欺取財罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，惟最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。
⑹、綜上觀察比較結果，以被告行為時即修正前之法律，對被
告較為有利，故本件自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定，先予敘明。
（二）論罪：
⑴、查偽造之萬里鄉公所野柳停車場清潔費小型車繳費證，均
足以表明係公務員職務上所製作之文書，自屬公文書。是核被告上開所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，偽造印文為偽造公文書之部分行為，偽造公文書之低度行為為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認應依貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪處斷，惟按以公務員為犯罪主體之罪，行為後法律修正施行，已非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，而另有其他處罰明文規定者，因行為人之行為既均同時該當於行為時及裁判時法律之構成要件，且因適用新舊法結果，刑罰有輕重不同，應有刑法第2條第1項從舊從輕原則之比較適用，而因比較適用新舊法結果，以裁判時法即新法對行為人較為有利，且適用之論罪科刑法條既與檢察官起訴法條不同，自應適用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（參臺灣高等法院暨所屬法院因應新刑法修正施行座談會彙編第8頁），而被告行為後，刑法第10條第2項公務員之定義業已於94年1月7日修正，並於95年7月1日正式施行，則被告犯行，因行為後法律之修正而非屬貪污治罪條例之處罰對象，應另依刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
⑵、被告甲○○與不知名之成年男子間及被告乙○○、丁○○
與被告甲○○間就上開犯行間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
⑶、被告先後多次行使偽造公文書之行為及先後多次詐欺取財
既遂之行為，均時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依修刑法第56條之規定論以連續犯，並依法加重其刑。
⑷、又被告所犯共同連續行使偽造公文書及共同連續詐欺取財
既遂罪，二者間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，並從一重之共同連續行使偽造公文書罪處斷。
⑸、又被告於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪之前即以書
狀向檢察官報告自己之犯罪事實，並表示願意接受法院之裁判，有其刑事自首狀在卷可稽，被告已符自首要件，應依規定減輕其刑。
四、原審論處被告罪刑本非無見，⑴惟犯罪事實應記載完備，原審僅記載被告行使偽造公文書向遊客詐取財物之犯罪手段，對於犯罪之起迄時間則未予認定，致事實不明，核有未洽；⑵又被告3人之犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，應減其宣告刑為2分之1，原判決未及減刑，亦有未合。檢察官上訴意旨認被告等核屬公務員，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念，竟利用職務上之機會，向民眾詐取財物，違法犯紀，已斲傷公務機關聲譽，惟其所圖得財物甲○○僅1萬元、乙○○、丁○○各僅5千元，情節尚非重大，且其犯後已主動繳出不法所得、犯後坦承犯行之態度良好及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。再依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應減其等宣告刑之2分之1，以示懲儆。又被告三人行為後，刑法關於緩刑宣告之要件，業經修正公布施行，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，緩刑之宣告應適用修正後刑法第74條之規定。查被告甲○○雖有如事實欄所記之科刑及執行情形，然其於執行完畢5年內後，未曾再故意犯有期徒刑以上刑之宣告，被告乙○○、丁○○前此未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且於犯罪即坦承犯行，深表悔意，並積極以郵政匯票方式將所詐得之金錢返還萬里鄉公所（萬里鄉公所因故將原件退回），堪認其因一時短於思慮，致罹刑章，經此刑之偵、審程序，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予被告甲○○緩刑5年；被告乙○○、丁○○緩刑3年，以啟自新。
五、扣案之偽造萬里鄉公所野柳停車場清潔費小型車繳費證1百張，為被告甲○○所有，依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、（修正前）刑法第28條、（修正前）第56條、第216條、第211條、第339條第1項、（修正前）第55條、（修正前）第62條前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國97年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。