裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈣字第261號民事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈣字第二六一號
上訴人丙○○
甲○○乙○○被上訴人丁○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十三年九月二十一日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第二二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人於被上訴人移轉土地所有權應有部分之同時應為給付，㈡駁回上訴人新臺幣三十萬元及利息之訴，㈢上開部分訴訟費用之裁判均廢棄。
於上訴人丙○○、甲○○各將所有坐落臺北縣汐止市○○段橫科小段三九號土地，應有部分一萬分之四三三，移轉登記予被上訴人，及上訴人給付新臺幣玖拾萬元予被上訴人之同時，被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○段橫科小段三九號土地上門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○巷○○弄○○號之房屋連同所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼二樓房屋連同所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼三樓房屋連同所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六九○點八七平方公尺，應有部分各一萬分之一七○之八二汐建字第四五四七號、四五四八號、四五四九號所有權狀，依序交付上訴人丙○○、甲○○、乙○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○段橫科小段三九號土地上門牌
號碼臺北縣汐止市○○路○○巷○○弄○○號房屋及所有權狀交付上訴人丙○○；將同上門牌號碼二樓房屋及所有權狀交付上訴人甲○○；將同上門牌號碼三樓房屋及所有權狀交付上訴人乙○○；並將同地號地下室停車場，建號二七二五號，面積六九○．八七平方公尺，應有部分各一萬分之一七○之八二汐建字第四五四七號、四五四八號、四五四九號所有權狀，依序交付上訴人丙○○、甲○○、乙○○，並將附圖所示Ｈ部分之停車位交付上訴人甲○○。
㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）九十九萬一千六百六十七元及自民國八十三年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠上訴人丙○○、甲○○、乙○○之被繼承人 陳廷居 於七十八年四月二日提供所有
坐落臺北縣汐止市（改○○○鎮○○○段橫科小段七○二之一、一七之三八、一七之三五、三九、三九之一、三九之三、三九之四、七○○、七○一號土地（下稱系爭土地）與被上訴人簽訂土地交換房屋合作委建合約（下稱系爭合建合約）。陳廷居於簽約後之八十一年六月二十六日死亡，系爭合建合約之法律關係由上訴人繼承。依該合約第五條約定，上開合建土地，應於基地工程進行主基礎完成後，辦理合併及地目變更，丙○○、甲○○、乙○○應依序分得合併變更後之坐落同段三九號土地（下稱系爭三九號土地）上門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○巷○○弄○○號、同號二樓、同號三樓房屋（下稱系爭房屋），及依序分得同建物地下室停車場建號二七二五號，應有部分各一萬分之一七○，八二汐建字第四五四七號、四五四八號、四五四九號地下層停車位（下稱系爭停車位）。上開合建物於八十二年三月十日建築完成，被上訴人於八十二年五月六日雖將系爭房屋、停車位分別登記為上訴人名義，惟未交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，亦未點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，顯未履行合約義務。
㈡陳廷居於八十年十二月三十一日將上開七○二之一號土地權狀交予被上訴人指定
之代書 林憲男 辦理土地合併與地目變更，並將兩造合意估算之土地增值稅九十九萬一千六百六十七元預存被上訴人處，依系爭合建合約第五條Ｂ項約定，於合建工程至大樓（兩造均誤載為六樓）頂版灌漿完成後，被上訴人即應辦理土地過戶，並指定代書辦理，顯見土地過戶係被上訴人之義務。被上訴人迄八十一年六月二十六日陳廷居死亡前，可直接辦理過戶，惟遲未申辦，乃可歸責被上訴人；又被上訴人於辦理土地合併後，未歸還權狀，直至八十二年九月二十五日才由被上訴人之受僱人 林清德 送還權狀供上訴人辦理繼承用。上訴人曾於八十三年一月四日、一月二十日、二月二十八日以存證信函催告被上訴人交付依系爭合建合約書第七條規定應負擔之稅費，俾辦理過戶，惟被上訴人未返還該預估之土地增值稅，致未能辦理土地過戶，此為可歸責於被上訴人之事由，且被上訴人係以不正當行為阻止條件成就，依民法第一百零一條規定，視為條件已成就，上訴人自得訴請返還該土地增值稅。
㈢依補充協議書第一條約定，土地增值稅以八十年三月十八日為雙方計算負擔基準
日，而依分屋確認書第四條第二項約定，有關陳廷居因移轉土地予被上訴人所生之土地增值稅九十九萬一千六百六十七元，預先由陳廷居出售予被上訴人之房屋價款中扣除，可知此筆預扣之土地增值稅本質上所有權屬被上訴人，僅係預存被上訴人處寄託於被上訴人，上訴人隨時可請求返還。又繳納遺產稅完成繼承登記後，就該土地再行辦理買賣移轉登記，僅就漲價數額繳納土地增值稅，如漲價數額為零，即不須繳納土地增值稅，故繼承登記後同時辦理土地買賣移轉登記，即不須繳納土地增值稅。兩造已約定增值稅負擔之計算時點，被上訴人拖延辦理過戶，就衍生增加之稅費應自行負擔。上訴人因陳廷居死亡辦理繼承登記，繳納遺產稅一百四十五萬九千八百二十三元，被上訴人如於上訴人辦妥繼承登記同時辦理土地移轉登記，即不須繳納土地增值稅，即省下其自己計算之二百二十一萬零六百七十五元之土地增值稅，被上訴人至少應償還上訴人繳納之遺產稅。又分屋確認書第四條第三項第五款約定，本條款所列土地增值稅，雙方議定，爾後實際繳納之價款，如有差額，雙方互不找補等語，係指實際繳納時，如有差額誤算而言，並非謂此九十九萬一千六百六十七元預付款歸被上訴人，被上訴人既未實際繳納，自無所謂差額互不找補之問題。
㈣依分屋確認書第五條第八項約定，兩造應依協議各項約定共同遵行辦理，如有違
反約定時視同違約。被上訴人拒不給付上訴人第三次售屋尾款六十萬元及不歸還上開預存之土地增值稅款，且遲延開工及完工，復不依約辦理土地過戶，均屬違約，依系爭合建合約第八條第三項約定，上訴人得沒收被上訴人交付之九十萬元保證金，被上訴人主張同時履行抗辯，為不足採。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提補充協議書、土地增值稅計算書、土地增值稅與遺產稅明細、開工邀請函、土地增值稅節稅手冊、林憲男代書八十年十二月三十一日收據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠依系爭合建合約約定，被上訴人固有交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀予上
訴人之義務，惟依該合約第五條第五項Ｂ款約定，上訴人應於合建建物完成大樓頂版灌漿時將被上訴人應分得之系爭三九號土地應有部分一萬分之八六六（被上訴人原抗辯丙○○、甲○○、乙○○應移轉應有部分各一萬分之二八九、一萬分之二八八、一萬分之二八八，嗣因乙○○於本院更一審審理中將該應有部分中之一萬分之四三七移轉予他人，被上訴人變更同時履行抗辯請求為丙○○、甲○○應移轉應有部分各一萬分之四三三）移轉登記予被上訴人，且依該條第三項約定，大樓頂版灌漿必先早於房屋完成後申領使用執照，故被上訴人就上訴人應辦理土地移轉登記之義務，主張同時履行抗辯。
㈡系爭合建工程於八十一年六月十八日完成大樓頂版灌漿，陳廷居則於同年月二十
六日死亡，縱令被上訴人於同年月十九日送件辦理過戶，依當時地政作業程序所需時間，亦不可能在陳廷居死亡前完成移轉登記，況上訴人並未交付移轉所需證件，足證本件未能立即完成土地過戶係不可歸責被上訴人。又依分屋確認書記載，雙方事先預估土地增值稅額，日後實際繳納若與原計算金額有誤差，均不得要求對方補貼，縱因繼承事實使該土地增值稅額有改變，亦有互不找補之適用，上訴人自無以繳納遺產稅，要求被上訴人返還此筆土地增值稅。況土地增值稅係稅捐機關核定，上訴人繼承系爭土地，依法可免徵土地增值稅，惟於上訴人將土地移轉予被上訴人時，仍需課徵土地增值稅，上訴人請求返還，應無理由。
㈢依系爭合建合約第六條第五項及補充協議書第三條約定，雙方同意原定之建照申
請及建築期限，應由上訴人配合被上訴人於八十年三月二十三日前整地以符合提出建照申請要件，俟建照核准日起三個月內申報開工。被上訴人於同年七月十七日領得建造執照，於三個月後之同年九月十六日開工，開工後十八個月即八十二年三月十日取得使用執照，並未遲延開工或完工，縱令施工途中曾遭勒令停工，亦已日夜趕工於期限內完成，無違約情事，上訴人沒收九十萬元保證金，殊無理由，應於房屋點交同時返還。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本為證，並聲請訊問證人林憲男，及向臺北縣汐止地政事務所函查。
丙、本院依職權向臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處函查。理由
一、上訴人主張：伊等之被繼承人陳廷居於七十八年四月二日提供所有系爭土地與被上訴人簽訂系爭合建合約。陳廷居於簽約後之八十一年六月二十六日死亡，上開合建合約之法律關係由伊等繼承。依合建合約第五條約定，上開合建之土地，應於基地工程進行主基礎完成後，辦理合併及地目變更，依約定伊等應分得合併變更後之坐落系爭三九號土地上門牌號碼臺北縣汐止市○○路○○巷○○弄○○號（丙○○）、同號二樓（甲○○）、同號三樓（乙○○）房屋，及同建物地下室停車場建號二七二五號，應有部分各一萬分之一七○，八二汐建字第四五四七號（丙○○）、四五四八號（甲○○）、四五四九號（乙○○）地下層停車位。系爭房屋於八十二年三月十日建築完成，被上訴人於八十二年五月六日雖將系爭房屋、停車位分別登記為伊等名義，惟未交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，亦未點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位，屢經催告，未獲置理。又依分屋確認書約定，伊等應負擔之八十年三月十九日以前土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已由陳廷居預先自出售合建房地價款中扣除，寄託被上訴人。嗣因陳廷居死亡，伊等因繼承後繳納遺產稅而免繳納土地增值稅等情，依系爭合建合約及寄託之法律關係，求為判命被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，及點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部份之停車位，並給付九十九萬一千六百六十七元及加計法定遲延利息（上訴人另依買賣契約請求被上訴人給付第三次價金尾款六十萬元本息部分，經本院更一審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：伊依系爭合建合約約定，固有交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀予上訴人之義務，惟依該合約第五條第五項Ｂ款約定，上訴人繼承陳廷居之權利義務，應於合建建物完成大樓頂板灌漿時，將伊應分得之系爭三九號土地應有部分移轉登記予伊，且依該合約第五條第三項、第三條第二項約定，上訴人應先辦理移轉登記；又伊於簽訂系爭合建合約時交付陳廷居九十萬元保證金，依約應於房屋點交之同時返還伊。 伊得 於上訴人訴請交付建物所有權狀、系爭房屋及地下停車位之同時，以上訴人丙○○、甲○○應各將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊，並給付伊九十萬元為同時履行抗辯。另由陳廷居之售屋款中預扣之九十九萬一千六百六十七元，係陳廷居與伊事先議定之土地增值稅額，雙方約定事後實際應繳納之數額縱有誤差，亦互不找補，上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。
三、查上訴人之被繼承人陳廷居於七十八年四月二日與被上訴人訂立系爭合建合約，於八十年三月十八日訂立補充協議書，同年六月七日訂立房屋分配確認協議書，，同年十月十日訂立分屋確認書，嗣陳廷居於八十一年六月二十六日死亡，該合建建物於八十二年三月十日建築完成，取得使用執照，並於同年五月六日將系爭房屋登記為上訴人所有，又依房屋分配確認書協議約定，陳廷居應負擔八十年三月十九日以前之土地增值稅計九十九萬一千六百六十七元，已由陳廷居出售合建房地價款中預扣，上訴人繼承後，繳納遺產稅一百四十五萬九千八百二十三元，於八十二年九月間辦畢繼承登記等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之合建合約書、補充協議書、房屋分配確認協議書、分屋確認書、使用執照、建物登記謄本（見外放證物、本院更上㈣字卷第七六、五三、五五、五八頁）附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張：被上訴人應依系爭合建合約約定，交付系爭房屋及停車位之建物所有權狀，並點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，且應返還陳廷居生前寄託在被上訴人處之預估土地增值稅九十九萬一千六百六十七元等語，被上訴人則辯稱：丙○○、甲○○依系爭合建合約第五條第三項約定，應各先將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊，且上訴人尚未返還保證金九十萬元，伊得主張同時履行抗辯權，又依分屋確認書約定，上開款項係預估之土地增值稅金額，日後實際應繳納之金額如有誤差，互不找補，上訴人不得請求返還等語。經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。於因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務。嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任（最高法院七十一年臺上字第八二號判例意旨參照）。是以請求給付者，如依約有先為給付之義務，未先為給付而請求他方給付，他方得援用同時履行抗辯權。查：
⑴依兩造不爭之系爭合建合約第五條「甲方（指陳廷居）應履行之義務及保證事項
」第三項「房屋點交日期」約定：「由乙方（指被上訴人）於房屋完成申領使用執照後以書面通知甲方點交日期起十五天為期，甲方逾期未辦理交屋手續時，則甲方應付有關之水電及管理等費用由甲方自理，與乙方無涉。但甲方未將基地完成過戶，甲方不得要求乙方交屋」，同條第五項Ｂ款約定：「又當本工程完成大樓頂版灌漿完成，甲方應依雙方各自分得之部份所指定之名義辦理土地產權移轉過戶。甲方同意於上述土地過戶時間按當時公告地價依房屋分配比例過戶土地予乙方絕無異議」等語（見外放證物），而取得使用執照必然在建物建築完成之後，足證系爭合建合約約定上訴人之被繼承人陳廷居移轉土地予被上訴人之義務，與被上訴人之交屋義務，係系爭合建合約之對待給付，而系爭房屋業於八十二年三月十日建築完成取得使用執照，被上訴人並於同年五月六日將系爭房屋及車位登記為上訴人所有如前述，是上訴人本於被繼承人陳廷居之繼承人身分訴請被上訴人交付系爭房屋、停車位之建物所有權狀，及點交系爭房屋及如附圖所示Ｈ部分之停車位，即有理由，惟上訴人之移轉土地所有權義務既與被上訴人所負之上開交付房屋、車位及權狀之義務為系爭合建合約為對待給付關係，則被上訴人於上訴人請求交付房屋、車位及權狀時，既尚未移轉土地所有權予被上訴人，則被上訴人執上開上訴人應移轉土地所有權予被上訴人而為同時履行抗辯，依前揭說明，並無不合。
⑵又按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任；連帶債務之債權人，得對於債務
人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第一千一百五十三條第一項、第二百七十三條第一項分別定有明文。查依兩造不爭之分屋確認書第四條第三項第一款及第二款約定，陳廷居應分別移轉系爭三九號土地面積三七．五七坪及四坪，合計共四一．五七坪即一三七．四二平方公尺予被上訴人，該三九號土地面積共一五八七平方公尺，有被上訴人提出之土地登記謄本（見本院上更㈠字卷第一六五頁），換算陳廷居應移轉應有部分一萬分之八六六（
137.42÷1587＝0.08659．．．小數點第四位以下四捨五入）予被上訴人。上訴人於陳廷居死亡後之八十二年十一月二十三日辦理分割繼承，由丙○○、甲○○、乙○○各該土地應有部分一萬分之四三七，嗣乙○○於本院更一審訴訟程序中之八十六年十一月二十八日將該土地應有部分一萬分之四三七移轉予第三人葉文慈，乙○○對於系爭三九號土地已無應有部分等情，有被上訴人提出土地登記謄本（見本院上更㈣字卷第五二至五九頁）在卷足憑，則被上訴人依上開繼承及連帶債務之規定，主張上訴人請求伊交付系爭房屋、停車位及所有權狀之同時，丙○○、甲○○應各移轉系爭三九號土地應有部分一萬分之四三三予伊（0.0866÷
2＝0.0433），洵屬有據，應予准許。⑶雖上訴人辯稱：伊等曾先後三次以存證信函催告被上訴人交付依系爭合建合約第
七條規定應負擔之稅費二百六十二萬二千三百二十一元，俾辦理過戶登記，惟被上訴人並未交付，伊等移轉土地予被上訴人與被上訴人應分擔之稅費屬對待給付，在被上訴人未繳清稅費前，伊等無移轉土地予被上訴人之義務等語。查系爭合建合約第七條「稅捐負擔」第一項約定：「本約產權移轉過戶前之有關一切稅捐如地價稅、增值稅，受益費等，皆由甲方（指陳廷居）負擔，其後則依雙方分得比例各自負擔，而乙方（指被上訴人）得協助甲方申請自用住宅優惠稅率辦理」，第二項約定：「本房屋完工後產權之辦理由乙方指定之代書辦理之，由雙方依分得比例負擔，如土地分割、所有權登記、所有權狀建物附表複丈公告等費及代書酬勞費用」等語（見外放證物），足證系爭合建合約約定時係約定土地移轉登記前之土地增值稅係由地主陳廷居負擔甚明。嗣簽訂之分屋確認書第四條第三項「甲方應繳納之土地增值稅」第五款約定：「有關本條款所列之土地增值稅，今經甲、乙雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補」等語（見外放證物），乃訂定於陳廷居應繳納之土地增值稅項下，應係對於陳廷居因移轉登記所應繳納土地增值稅所為之約定，與被上訴人應繳納之土地增值稅無涉，況且，就令被上訴人於上訴人移轉土地所有權應有部分予伊時，未依系爭合建合約之約定繳納土地增值稅，亦僅上訴人於獲得訴請移轉登記之勝訴判決確定後之執行問題，要難據被上訴人未繳納上開數額之土地增值稅，而免除移轉土地應有部分予被上訴人之給付義務。又依系爭合建合約之契約精神，地主陳廷居之移轉合建土地予建商即被上訴人，與建商使地主取得房屋所有權及交付房屋與權狀之義務，乃屬對待給付之關係，尚難認被上訴人因移轉所需繳納之增值稅與上訴人之移轉土地義務，係屬對待給付，依上說明，茲被上訴人既行使同時履行抗辯，主張上訴人應同時為系爭土地應有部分之移轉登記，即無不合，上訴人抗辯被上訴人未繳清二百六十二萬二千三百二十一元土地增值稅，不得請求移轉土地應有部分，非有理由。
⑷被上訴人復主張：如認上訴人請求伊交付系爭房屋、停車位及所有權狀為有理由
，上訴人應同時返還伊先前給付之保證金九十萬元等語。上訴人則辯稱：被上訴人不履行交付第三次售屋尾款六十萬元，亦未歸還預存之九十九萬一千六百六十七元土地增值稅款，且遲延開工及完工，又未依時依約辦理土地過戶，違反系爭合建合約第八條第三項約定，伊等得沒收上開九十萬元保證金等語。經查：
①依系爭合建合約第三條「合建保證方式」第一項約定：保證金之支付：為示誠意
合作保證金分壹次。第一次：本約簽訂之同時，由乙方（指被上訴人）付給甲方（指陳廷居）九十萬元，且於緊接所載「以上乙方共付保證金新臺幣九十萬元整給付甲方無誤」等語文上，由陳廷居與被上訴人蓋章，而上訴人對於陳廷居收受上開九十萬元保證金且尚未返還被上訴人乙節，並不爭執，被上訴人主張依約交付陳廷居九十萬元，迄未取回，應屬有據。又依同條第二項第二款約定：「房屋點交之同時，甲方應將所收保證金新臺幣九十萬元整，以現金乙次返還乙方」，第五條第三項「房屋點交日期」但書約定：「但甲方未將基地完成過戶前甲方不得要求乙方交屋」等語（見外放證物），上訴人既尚未依約將系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人，並返還九十萬元保證金，被上訴人自得依民法第二百六十四條同時履行抗辯之規定，於上訴人訴請交付房屋、停車位及權狀之同時，應返還九十萬元保證金。
②上訴人雖辯稱：被上訴人未應伊等請求，將交付陳廷居之面額六十萬元支票，於
陳廷居死亡後，更換受款人為伊等，已有違約，伊等得沒收該保證金等語。經查，依分屋確認書第五條「第三次付款」項下，固有「於甲、乙雙方簽訂本房屋分配確認書之同時，乙方需開立到期日為中華民國八十一年九月三十日，金額為新臺幣六十萬元整之期票給付予甲方，以支付向甲方購買房、地之價金尾款」之約定，而被上訴人主張已交付以陳廷居為受款人之面額六十萬元支票乙節，為上訴人所不爭執，並有上訴人提出該支票影本（見外放證物）可佐，惟依系爭合建合約第八條「違約賠償」約定「本契約簽約後，甲、乙雙方均應以誠實信用原則履行本約之規定，如有違約發生，除按本契約有關各條辦理外，如致使本約無法履行時，則依下列規定辦理。」其第三項約定，須被上訴人違反本約或無故停工六十天以上時，陳廷居得沒收被上訴人已付之保證金等語（見外放證物），而被上訴人已交付六十萬元支票予陳廷居，其給付支票義務已盡，要無違約可言，雖該支票所載發票日為八十一年九月三十日，因陳廷居於同年八月二十六日即已死亡，致未能兌現，惟上訴人非不得基於陳廷居之繼承人身分，依票據關係或上開約定，訴請被上訴人給付，要難以被上訴人未應上訴人請求，將該支票變更受款人或折換現金，即驟謂被上訴人違反上開合建合約或分屋確認書約定，而認上訴人得沒收上開保證金九十萬元。
③上訴人又辯稱：被上訴人不歸還預存之土地增值稅款九十九萬一千六百六十七元
，亦係違約，伊得沒收上開保證金云云，查兩造不爭之分屋確認書第四條「甲方（即陳廷居）出售予乙方（即被上訴人）之房屋價款之處理辦法」第三項「甲方應繳納之土地增值稅」第三款約定，陳廷居依同條項第一、二款約定應移轉予被上訴人及出售予被上訴人之房屋應持有之土地所應繳納之土地增值稅合計為九十九萬一千六百六十七元，同條項第四、五款並約定，陳廷居出售予被上訴人之房屋貸款扣除土地增值稅後之餘額為一百八十五萬九千五百三十三元，同意爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補等語，並於補充協議書第一條約定，有關土地移轉過戶所發生之土地增值稅，均改以八十年三月十八日作為雙方計算負擔基準日，．．自同年月十九日起，則依房屋分配比例各自負擔等語（見外放證物），該預估之土地增值稅稅額乃自被上訴人應給付陳廷居之買賣房屋價金預扣，於移轉土地時，由被上訴人於稅捐機關課徵土地增值稅時代為繳納，堪以認定。嗣因系爭合建土地尚未完成移轉前，陳廷居便於八十一年八月二十六日亡故，上訴人於八十二年九月間辦畢繼承登記，並繳交遺產稅，陳廷居依約應繳納而預先寄託於被上訴人處之土地增值稅固由上訴人辦理繼承繳納遺產稅而無須再繳納該土地增值稅稅額，惟上開合約並未就該預估之土地增值稅倘事後因故無須繳納時，被上訴人應返還該土地增值稅款為約定，是被上訴人因抗辯該土地增值稅不須返還而與上訴人各執一詞，即難謂被上訴人有違反系爭合建合約、分屋確認書及補充協議書之約定而構成違約，是以被上訴人未應上訴人之請求，返還前開九十九萬一千六百六十七元寄託款，尚難認係有違約情事。上訴人自不得以被上訴人違約，沒收上開保證金。
④上訴人復辯稱：被上訴人在八十年四月間即已開工，於同年五月三十一日因營建
住宅工程造成環境污染危害住戶安全問題，遭人檢舉陳情，至同年九月十六日始辦理開工登記，在施工期間未留防火巷，違法超挖，做好保固工程，造成民房龜裂，於同年十月十日遭勒令停工，迨八十二年三月十一完工，已逾六十一年天完工，構成違約，伊得沒收上開保證金等語。按系爭合建合約第六條第五項「建築期限」約定：「簽約後由乙方提出建築師設計辦理建照之申請，並依政府規定期限開工，開工後以建照竣工日期十八個月作為期限，全部建築以領取使用執照為完工日期．．」，又補充協議書第三條約定：「為因應實際所需，原約定之建照申請及建築期限，雙方同意應由甲方配合乙方在民國八十年三月二十三日前整地以符合提出建照申請要件。俟建照核准日起三個月內申報開工，唯因同段六九九地號所在，現仍佔用本合建基地鄰房尚未理清，仍需雙方配合處理完成後憑辦，處理時間，不在此限」等語（見外放證物）。查被上訴人於八十年七月十七日領得建造執照，且於同年八月八日舉行動土大典，並於建造執照取得後三個月內即同年九月十六日開工，開工後十八個月內即八十二年三月十日取得使用執照等情，有被上訴人提出之建造執照、邀請函、建築改良物所有權狀影本及臺北縣政府工務局使用執照（見原審卷第一九三、一九七至一九九頁、本院上字卷第四○、四七頁）附卷可憑，足證被上訴人依約並未遲延開工，亦未延期完工，縱上訴人主張被上訴人於施工中因損害鄰房致遭主管機關勒令停工屬實，然其完工既於系爭合建合約約定之期限內完成，即難執該事由謂被上訴人遲延完工。又上訴人主張被上訴人於八十年四月間已實際開工，雖據提出同年四月二十八日所攝照片（見外放照片）及臺北縣政府工務局雜項使用執照八十汐雜使字第三三號文（見本院上字卷第五六頁反面）為證，惟附卷照片六張，除二張係樣品屋（攝於八十年六月十七日）外，其餘四張（攝於八十年四月二十八日）所顯示者乃整地情景，不足為開工之證明，而臺北縣府工務局使用執照，已明載工作物用途為整地，開工日為八十年七月九日（見本院上字卷第五九頁），至上訴人提出訴外人 李明勳 於八十年十月十三日之檢舉陳情書，及臺北縣工務局八十年十月二十一日、同年十二月二十三日函（見外放證物）所示，亦無從認定被上訴人於同年四月間開工之事實。上訴人主張被上訴人遲延開工及遲延完工，構成違約，尚無可採。上訴人自不得據被上訴人違約，沒收上開保證金。
⑤上訴人再辯稱：陳廷居生前已將土地所有權狀交付被上訴人指定之代書林憲男，
供辦理土地合併及地目變更，被上訴人未依約於大樓頂板灌漿完成時辦理土地移轉登記手續，構成違約，伊等得沒收上開保證金等語。經查：
系爭合建合約第五條第五項Ｂ款規定：「又當本工程完成至大樓頂版灌漿完成，
甲方應依雙方各自分得之部分所指定之名義辦理土地產權移轉過戶。甲方同意於上述土地過戶時間按當時公告地價依房屋分配比例過戶土地予乙方絕無異議」等語，可知辦理土地移轉登記乃上訴人本於系爭合建合約之義務，權利人即被上訴人縱或怠為行使移轉登記請求權，亦無違約可言。況該合建合約並未明定辦理土地移轉登記之最後期限，且約定土地增值稅之負擔時點及互不找補之預定金額，則被上訴人如怠於行使上開權利，致增值稅額增加或減少，亦係被上訴人自行評估後願意承受之成本，概與上訴人無關。遑論證人即辦理本件產權移轉之土地代書林憲男證稱：伊在八十一年六月中旬灌漿時，曾打過兩次電話給陳廷居的兒子，第一次是陳廷居的太太接聽，要伊打給她兒子，後來她兒子接電話表示說陳廷居住院，要伊過幾天再聯絡，隔了幾天伊又打電話，對方說陳廷居已經過世，後來因為遺產稅的問題就沒有再辦登記事宜等語（見本院上更㈣字卷第一四七頁），就令被上訴人於大樓頂版灌漿完成，未立即辦理土地移轉登記事宜，亦難認屬違約。
次查，土地權利之移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現
值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之證明文件，單獨申請登記，土地登記規則第一百零二條第一項定有明文。主管稽徵機關應於申報土地移轉現值收件之日起七日內，核定應納土地增值稅額，並填發稅單，送達納稅義務人。但申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅之案件，其期間得延長為二十日（土地稅法第四十九條第二項、本院卷第一二二頁附臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處九十一年四月十五日北縣汐二字第○九一○○○八二二○號函參照）、「按一般申辦土地所有權買賣移轉登記之流程，申請人應先洽稅捐機關申報土地增值稅，經稅捐機關核稅，再由申請人完稅後，始得向地政事務所申辦登記。地政事務所自受理收件後，若無補正或駁回情形，處理天數視業務量多寡而定，業務量少時，快則一、兩天即可完成登記，量多時，一般約五個工作天內辦畢登記」等語，亦有卷附臺北縣汐止地政事務所九十一年三月二十日北縣汐地登字第○九一○○○二九三一號函（見本院上更㈣字卷第一一四至一一五頁）可稽，足見辦理土地移轉登記，因伴隨核稅程序，通常須有少則約十日、多則可能長達二十餘日之行政作業期間。查系爭房屋於八十一年六月十八日完成大樓頂版灌漿，陳廷居則於同年月二十六日死亡，其間僅相隔八日，則被上訴人辯稱縱其於大樓頂版灌漿完成後立即申辦土地移轉登記，亦不可能在陳廷居過世前完成行政作業之移轉登記乙節，尚非虛妄，上訴人執此主張被上訴人違約，應無可採。上訴人自不得沒收上開保證金。㈡上訴人主張：陳廷居生前寄託被上訴人處供繳納土地增值稅之九十九萬一千六百
六十七元，因陳廷居死亡，因伊等繳畢遺產稅而無須繳納該土地增值稅額，被上訴人應如數返還等語；被上訴人對於陳廷居自應取得之房屋買賣價金內扣除預估之上開土地增值稅款予伊保管並不爭執，惟辯稱：依分屋確認書約定，上開款項係預估之土地增值稅金額，日後實際應繳納之金額如有誤差，互不找補，上訴人不得請求返還云云。經查：
⑴依補充協議書第一條所載，有關土地移轉過戶所生之土地增值稅，均改以八十年
三月十八日作為雙方計算負擔基準日，雙方議定其公告現值為每平方公尺二萬四千元，．．自同年月十九日起，則依房屋分配比例各自負擔，而依分屋確認書第四條「甲方（指陳廷居）出售予乙方（指被上訴人）之房屋價款之處理辦法」第二項約定：「依據協議書所定，有關甲方因移轉土地予乙方所產生之土地增值稅，預先由甲方出售予乙方之房屋價款中扣除，剩餘之價款再行支付予甲方」，同條第三項第三、五款約定：前述兩項甲方應繳之土地增值稅合計為九十九萬一千六百六十七元整；有關本條款所列之土地增值稅，經雙方議定同意，爾後實際繳納之價款如有差額時，雙方互不找補等語，業如前述，足見締約雙方為便利日後辦理土地所有權移轉登記，乃先行議定計算基準日，並估算土地增值稅稅額，而該土地增值稅係應向稅捐稽徵機關繳納者，非應給付被上訴人之款項，陳廷居預先自應得之售屋款中扣除，性質上係預先將該款應繳納款項寄託予被上訴人，委託被上訴人於稅捐稽徵機關課徵時代為繳納等情，為兩造所不爭，則系爭三九號土地於辦理移轉登記因公告現值增加而須繳納土地增值稅，雙方締約真意即約定由陳廷居負擔系爭土地因「該次移轉登記」而須繳納之土地增值稅，稅額之計算基準乃以八十年三月十八日為準，則自八十年三月十九日以後所為移轉登記，有關土地增值稅額因公告現值變動所生之利益與不利益，概與陳廷居無涉，而由被上訴人自行承擔，應堪認定。
⑵次查，繼承人於繳納遺產稅完成繼承登記後，就該土地再行辦理買賣移轉登記，
仍須申報土地移轉現值，就漲價數額依前揭規定繳納土地增值稅（如漲價數額為零，亦須辦理土地移轉現值申報）；該土地增值稅之計算基準，係以繼承開始時該土地之公告現值，亦即被繼承人死亡日之土地公告現值，為前次移轉現值至買賣當期申報之移轉現值之漲價總數額核課土地增值稅等情，有臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處九十一年五月二十七日北縣汐二字第○九一○○一二七四四號函（見本院上更㈣字卷卷第一四一至一四二頁）附卷可稽，而上訴人主張系爭三九號土地於八十二年九月底辦畢繼承登記，計繳納遺產稅一百四十五萬餘元，被上訴人對於在繼承登記辦畢之同年度辦理移轉登記不須繳納土地增值稅乙節亦不爭執（見本院上更㈣字卷第一四六頁），該核課遺產稅之移轉現值係以陳廷居死亡之八十一年六月二十八日為計算基準，亦有上開函文、土地登記謄本（見本院上更㈣字卷第五二頁）在卷可資佐證，則系爭三九號土地於陳廷居死亡之八十一年六月二十六日因上訴人辦理繼承登記而繳納遺產稅，於該時日以前應課徵之土地增值稅，於日後辦理移轉登記時自無須繳納，而依前述補充協議書第一條約定，陳廷居與被上訴人約定之土地增值稅各自負擔之基準日為八十年三月十八日，該日以前由陳廷居負擔，同年月十九日起則由被上訴人負擔如前述，則上開遺產稅課徵之時點為八十一年六月二十六日，係於上開約定各自負擔之基準日以後，則陳廷居依約應負擔之土地增值稅額，乃因其死亡而由繼承人即上訴人辦理繼承登記並繳納遺產稅，已將該部分因公告現值增加所生之土地增值稅吸收，上訴人為陳廷居之繼承人，繼承上開契約之權利義務，於辦理系爭三九號土地移轉登記予被上訴人時，自無須再依約繳納該次移轉登記所生之土地增值稅，至為灼然。
⑶按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；消費寄託，如寄託物之返還，定有期限
者，寄託人非有不得已之事由，不得於期限屆滿前請求返還；未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物，民法第六百零三條、第六百零二條第二項、五百九十八條第一項分別定有明文。上開陳廷居寄託於被上訴人處之預估之土地增值稅九十九萬一千六百六十七元稅額，既因陳廷居死亡，由上訴人繳納遺產稅所取代而依約無須由上訴人繳納，而上開契約並未定有該土地增值稅額之返還期限，上訴人於八十三年三月七日以起訴狀繕本送達日即同年月十五日（見原審卷第三九頁）向被上訴人催告返還，被上訴人迄未返還，揆諸上開規定，上訴人依消費寄託關係請求被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即八十五年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。
五、綜上，上訴人依寄託關係，訴請被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十三年三月十六日起至清償日止之法定遲延利息，及依系爭合建合約，請求被上訴人交付系爭房屋、停車位及建物所有權狀，均有理由。而被上訴人抗辯上訴人請求伊交付系爭房屋、停車位所有權狀及點交系爭房屋、停車位之同時，上訴人應移轉系爭三九號土地應有部分予伊，及返還九十萬元保證金之同時履行抗辯，亦有理由，應予准許。又上訴人訴請被上訴人給付九十九萬一千六百六十七元寄託款，與被上訴人請求上訴人返還九十萬元保證金部分，非屬對待給付之請求，並無同時履行之問題。又命為對待給付之判決係將不附條件之本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄，本件被上訴人於本院更一審審理中變更對待給付之抗辯，以乙○○將系爭三九號土地應有部分一萬分之四三七移轉予他人為由，將原所為之同時履行抗辯變更，求為判命丙○○、甲○○應各將上開土地應有部分一萬分之四三三移轉登記予伊，核無不合，應予准許。則原判決判命㈠上訴人於將所有系爭三九號土地，丙○○應有部分一萬分之二八九，甲○○應有部分一萬分之二八八，乙○○應有部分一萬分之二八八，移轉登記予被上訴人之同時，被上訴人應給付上訴人六十九萬一千六百六十七元及其遲延利息，並將系爭房屋、車位連同所有權狀交付上訴人，㈡駁回上訴人其餘之訴中之三十萬元（原審駁回上訴人其餘之訴為九十萬元及其利息部分，其中六十萬元及其利息部分，上訴人業經判決勝訴確定）及其利息之訴，即有未洽。上訴人之上訴聲明所載「．．，與駁回上訴人其餘之訴其中九萬一千六百十七元本息．．．之裁判廢棄」，與聲明「被上訴人應再給付上訴人新臺幣九十九萬一千六百六十七元及自．．．之利息」等語（見本院上更㈣字卷第一七七頁）所載對照，其真意應係就原判決上開㈡駁回上訴人其餘之訴中之三十萬元本息部分為上訴，上開上訴聲明所載「．．九萬一千六百十七元本息．．」，應係三十萬元本息之誤載。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二、三項所示。又被上訴人雖聲明願供擔保請准免為假執行，惟上訴人並未聲請假執行，且本件復無民事訴訟法第三百八十九條規定，應依職權宣告假執行事由，被上訴人聲請免為假執行，即無須審究，附此敘明。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十六日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十一月二十九日
書記官徐淑琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。