裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第481號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更㈠字第四八一號
上訴人戊○○即被告
丙○○乙○○甲○○丁○○己○○共同 余枝雄 選任辯護人右列上訴人等因懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六二一號，中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五三九五號；併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六三七○號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○、丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額，戊○○處有期徒刑壹年，丁○○處有期徒刑拾月。丁○○緩刑肆年。扣案如附表壹編號一至編號八所示大陸產製漁獲放行擔保金新臺幣壹佰捌拾柒萬玖仟柒佰肆拾貳元沒收。
乙○○、丙○○、甲○○、己○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑壹年。扣案如附表壹編號一至編號八所示大陸產製漁獲放行擔保金新臺幣壹佰捌拾柒萬玖仟柒佰肆拾貳元，如附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲放行擔保金新臺幣壹佰捌拾貳萬捌仟貳佰壹拾玖元，及如附表貳編號十三所示大陸產製漁獲，均沒收。
事實
一、戊○○為臺北縣萬里鄉籍「裕益發號」漁船船長，乙○○為該船之輪機長，丙○○、甲○○、丁○○、己○○則為船員，渠等基於私運逾公告數額管制物品進口之共同犯意聯絡，於民國八十八年七月九日上午八時四十五分許，駕駛「裕益發號」漁船自臺北縣警察局金山分局瑪鋉漁港派出所報關出海，申請作業漁場範圍為新竹，竟於同年八月二十六日，未經許可，自公海擅自私運完稅價格共計新臺幣（下同）三百零二萬一千九百三十一元之如附表壹所示大陸地區生產加工之透抽一千三百五十四箱（共計一萬五千五百七十一公斤）、花枝頭八十四箱（共計九百六十六公斤）、 鶯歌魚 八箱（共計一百十二公斤）、魚排六箱（共計七十二公斤）、老鼠斑六箱（共計一百零八公斤）、紅石斑五十三箱（共計六百三十六公斤）、花枝身五百三十七箱（共計五千九百零七公斤）、海菜十七箱（共計二百五十五公斤）及魩仔魚三千零九十一箱（共計四萬二千六百八十公斤）等管制進口物品進入我國海域，於同年八月二十六日上午三時三十分，在臺北縣野柳外海二．七浬處，經內政部警政署水上警察局第二警察隊當場查獲，並扣得上揭私運之大陸地區生產加工之漁產品。除附表壹編號九所示魩仔魚四萬二千六百八十公斤，因屬海關緝私條例第二十條第三項規定易生危險之扣押物，業經警方點交基隆區漁會銷燬不存在外，其餘如附表壹編號一至八部分所示漁獲，則經財政部基隆關稅局依海關緝私條例第二十一條規定，准由戊○○提供一百八十七萬九千七百四十二元之保證金，撤銷扣押並領回出售。
二、乙○○、丙○○、甲○○、己○○復承前私運逾公告數額管制物品進口之概括犯意，與擔任「裕益發號」漁船船長之 張天賜 及擔任船員之 張木順 （張天賜業經本院另案判處有期徒刑一年、張木順則判處有期徒刑八月，緩刑四年，均經最高法院駁回上訴確定）共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，於八十八年十月十一日十一時許自臺北縣萬里鄉瑪鋉漁港報關出海，於八十八年十月二十九日上午十時三十分許，未經許可，自公海擅自私運完稅價格共計二百四十七萬零六百九十三元之如附表貳所示大陸地區生產加工之透抽二八六四四公斤、花枝頭一四三八公斤、鶯歌魚一○五公斤、魚腸九公斤、雜魚十五公斤、紅魚七十公斤、花枝嘴十二公斤、軟絲七○○公斤、飛刀魚八十公斤、鹽漬小管三三八○公斤、馬頭魚七六○公斤、鯊魚肉一一九公斤、四破魚、魩仔魚、硬尾魚、堯魚乾共九○七四○公斤等管制進口物品進入我國海域，嗣於上揭時間於臺北縣金山外海三海浬處，經內政部警政署水上警察局第一警察隊查獲，並扣得上揭漁獲。嗣附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲，經財政部基隆關稅局於八十九年一月十七日依海關緝私條例第二十一條規定，准由張天賜提供一百八十二萬八千二百一十九元之保證金，撤銷扣押並領回出售。
三、右揭犯罪事實欄一、二部分，各經內政部警政署水上警察局第二警察隊、第一警察隊（嗣分別改制為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊及第一海巡隊）移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、關於犯罪事實欄第一項部分：
一、訊據被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○，均矢口否認有任何私運逾公告數額管制物品進口之犯行，並均辯稱附表一所示漁獲係渠等自行於臺灣海峽海域捕獲，由船員共同打包云云。惟查：
㈠關於被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○本次出海之作業
時間、海域及漁貨各節，被告戊○○於警訊中供稱渠等出港後扣除航程，實際作業天數二十八日，七月十五日至十八日作業海域為北緯四三度二八分、東經一三七度三十分之俄羅斯與日本間海域，七月十九日至七月二十日作業海域為北緯四二度一四分、東經一三七度十六分，即前揭海域北方約六十海浬處，七月二十一日至二十二日於北緯四二度一四分、東經一三七度一六分，即前二日作業海域南方約一二○海浬處，七月二十三日至八月一日因颱風未作業，八月二日至九日於北緯二四度五十分、東經一二十度三十分作業，八月十日至十二日於北緯二四度四十分、東經一二十度十分作業，八月十三日至二十一日於北緯二三度五五分、東經一一九度五十分海域作業，該等海域為臺灣海峽澎湖與嘉義間海域（內政部警政署水上警察局第二警察隊警訊卷第十五頁），於檢察官偵查中供稱扣案之魚貨係出海後第七、八天在北緯四三度、東經一四七度抓的（八十八年度偵字第五三九五號偵查卷第九頁反面）；被告丙○○於警訊時供稱共作業四十八天，使用流刺網及魩仔漁網，捕獲魩魚大量、黑皮魚、花枝、扁魚，產地在日本附近海域，所捕獲之漁貨立刻處理包裝（同右警訊卷第十
九、二十頁）；被告乙○○於警訊時供稱約作業三十天，漁獲有魩魚、花枝、鱈魚、鮭魚四種，報關出港後駛往日本北海道海域作業（同右警訊卷第二六頁），船出港後往北行駛七天左右，在公海作業捕得鱈魚及鮭魚（同右警訊卷第二八頁）；被告甲○○於警訊時供稱作業四十五天，不知漁獲產地，並未僱用大陸漁工，所有漁獲均是渠等六人以手拉或以拖網機捕獲，出港航行七天後開始作業，約四、五天後開始捕魩魚，八月二日起在北緯二四度五十分、東經一二○度三十分捕撈魩魚時並未捕獲其他魚種，鱈魚、花枝與鮭魚係渠等在北緯四三度二八分、東經一三七度三十分所捕獲，出港時攜帶六千五百個紙箱，漁獲之加工包裝係船長、輪機長及所有船員以剪刀及菜刀共同完成（同右警訊卷第二九至三四頁），於檢察官偵查中供稱魚貨係出港行駛七天後用流刺網抓的，記不得作業多久（同右偵查卷第十二頁）；被告丁○○於警訊時供稱船上四冷凍艙中，前二艙裝載魩魚、第三艙裝花枝、比目魚與鮭魚，第四艙裝載比目魚與魩魚（同右警訊卷第三六頁），鮭魚、比目魚、花枝係以流刺網捕獲（同右警訊卷第三八頁反面），於檢察官偵查中供稱魚貨係出港後七天所抓，共作業約三十天（同右偵查卷第十三頁）；被告己○○於警訊供稱不知作業天數，鮭魚、鱈魚、花枝均以流刺網捕獲，鯷魚以鯷魚網捕獲（同右警訊卷第四十頁至第四四頁），於檢察官偵查中供稱魚貨出港幾天就抓了，並未幫忙包裝魚（同右偵查卷第十三頁反面、第十四頁）。另關於被告等人此次出海攜帶之漁具種類數量部分，被告戊○○於警訊中先供稱使用流網約一百領，每領約六十公尺，棒授網三件，分大、小網目，大網目約○．七公分，小網目約○．三公分（同右警訊卷第一四頁反面），旋又改稱該次出海攜漁具為流網一五○領、棒授網三件及延繩釣備品數組。流網為捕獲鮭魚、鱈魚及較大型之花枝，棒授網為捕獲魩魚及較小型之花枝，延繩釣均被不明船隻掛掉（警訊卷第十五頁反面），於檢察官偵查中供稱使用流刺網捕魚（同右偵查卷第十頁）；被告丙○○於警訊供稱魩魚使用漁燈及魩魚網捕獲，其餘使用流刺網捕獲，使用流刺網七十件，魩魚網二件（同右警訊卷第二十頁），於檢察官偵查中供稱魚貨係出港後一星期抓的，用流刺網及小網子抓的（同右偵查卷第十頁反面）；被告乙○○於警訊中供稱使用流網、棒授網，魚具數量不詳（同右警訊卷第二六頁），於檢察官偵查中供稱漁獲係以流刺網抓的（同右偵查卷第十一頁反面）；被告甲○○於警訊中供稱使用魩魚網三件、流網一百件（同右警訊卷第二九頁反面），於檢察官偵查中供稱漁獲係以流刺網所抓（同右偵查卷第十二頁）；被告丁○○於警訊中供稱船上共有流刺網五十領，用以捕捉魩魚、比目魚、鮭魚及花枝（同右警訊卷第三六頁）；被告己○○於警訊則供稱渠等該次出海攜帶不詳流刺網及四件魩魚網（同右警訊卷第四三頁）。是核被告等右開供詞，關於出海實際作業天數、開始捕魚之作業時間地點、所攜帶或使用之漁具等，所供均屬不一，且扣案之漁獲種類繁多，若係被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○合力捕獲、加工、包裝，衡諸事理，自無誤認漁貨僅有三、四種之可能。俱足見被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○辯稱扣案漁獲均係渠等自行捕獲打包云云，顯與事理相悖。
㈡被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○所駕駛之裕益發號漁
船經警查獲透抽一千三百五十四箱（共計一萬五千五百七十一公斤）、花枝頭八十四箱（共計九百六十六公斤）、鶯歌魚八箱（共計一百十二公斤）、魚排六箱（共計七十二公斤）、老鼠斑六箱（共計一百零八公斤）、紅石斑五十三箱（共計六百三十六公斤）、花枝身五百三十七箱（共計五千九百零七公斤）、海菜十七箱（共計二百五十五公斤）及魩仔魚三千零九十一箱（共計四萬二千六百八十公斤）等漁獲，其數量至為龐大，又扣案花枝係以花枝頭、花枝身分別包裝之方式處理，花枝身之外膜並已清除，某大型魚類尚且處理成魚排，扁魚包裝完整，魩仔魚包裝精美且外加防水袋，其以每四小箱裝成一大箱，外加防水袋包裝，且每箱均有代碼註記等情，有查獲當日所拍攝之照片在卷可憑（同右警訊卷第七一至七二頁；同右偵查卷第四八頁至第五一頁）。經水上警察局第二警察隊向農委會漁業署漁政組諮詢結果，該組認本件作業漁場並非在河口域附近，無法捕如此大量之魩仔魚（近十五公噸），另花枝為底棲性頭足類，需使用拖網捕撈，不可能用浮表層之捕小卷網捕獲，更何況漁獲量如此大（約十二．七公噸），且往返此二作業漁場，約需時二十五日，實際從事作業天數至多十一、二天，無法有如此龐大之漁獲量（約五六．五噸），本案四種漁獲中，花枝與鱈魚以船上之流網、小卷網及魩魚網設備根本無法捕獲，綜合研判船上之魚貨應非自行捕獲等情，亦有該組緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真一紙在卷可稽（同右警訊卷第六七、六八頁）。證人即基隆水產試驗所副研究員 王敏昌 於原審證稱「（依被告所述作業於日本海漁場有無可能於十日內到達？）‧‧‧如以正常的速度是無法到日本海漁場。」、「（以被告作業的天數有可能捕獲這麼多的漁貨？）依作業日數來看量是多了一點。要看作業天數，網片多大。在日本海域有漁獲量的限制。流刺網作業一天最多約有二網次，一般一天是一網次。一頂網如作流刺網不可能再做底刺網，就是不能同時作流刺網及底刺網。」、「花枝是貼在海底活動，所以通常是用一支釣（有一勾或二勾的釣具，上有假餌）或籠具、拖網。能捕到的數量應不會太多。」、「（一千箱的花枝以這樣捕法有無可能？）短時間內應該不可能，且又有捕撈到那麼多魚種。」、「很少人會用棒受網去抓魩仔魚。」、「（以他們的作業時間，用棒受網可以抓到這麼多魩仔魚？）要抓到這麼多魩仔魚機會是很小。棒受網一般是用來抓四破魚及小管。」、「花枝一般漁民不會這樣處理，‧‧‧一般漁民不會將魚處理成魚排，‧‧‧鶯歌魚、老鼠斑、紅石斑都不可能以上述漁網捕獲，因它們屬岩礁魚類‧‧‧。」、「（他們帶的二種漁具有無可能在作業時間捕撈這些漁獲？）不太可能，因魚的種類太複雜，漁獲量也太多了。」、「（一般漁民在捕獲魩魚後會處理如此精細？）用棒受網去捕較不符經濟效益，比較大型的漁船會先煮熟再曬乾，如再冷凍會花較多時間，所以一般只有曬乾。有些漁船朝精緻化，會先將魚煮熟再包裝，如純做魩仔魚有可能，但他們捕獲的魚種太多，能力上不太可能。」等語（原審卷第二二五頁至二三三頁）；並於上訴審證稱「（從北部漁港出發以十天的行程能不能到達北海道海域？）正常狀況要十到十四天才能到北海道。」、「（以這樣的航程可不可能補到四萬多公斤的魩仔魚？）一般都是在沿岸一海浬（一點八公里左右）附近才有魩仔魚。如果是在沿岸海域才有可能捕獲這麼多。」、「日本根本禁止抓魩仔魚，魩仔魚在臺灣都是生鮮上岸，很少冰凍，冰凍的只有小管、四破魚等。一般遠洋船很少抓魩仔魚。」、「（一般漁民抓到花枝會如何處理？）如果有冷凍船的話，應該會整隻處理。除非跟貨主說好要分開，才會將花枝的頭與身體分開，一般而言花枝整隻賣的價格比較好，一般在批發的很少將花枝頭、身體分開。」（上訴卷第七四至七七頁）。足見被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○所辯之出海作業漁獲量，及加工打包方式，均與一般漁船作業經驗及習慣不同，渠等辯稱扣案之漁獲係自行捕獲、加工、包裝云云，與事實不符。
㈢按懲治走私條例第二條第一項所規定之「私運」，雖無立法解釋，惟參諸本條
文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成，最高法院九十一年度臺上字第六四號判決意旨可資參照。查我國國境（領海），業經總統於六十八年十月八日以臺統㈠義字第五○四六號令公布為自基線起算至其外側十二海浬之海域，按一海浬為一‧八五三二公里，換言之，我國領海之國境，應係指自我國海岸基線起算至外側二十二‧二三八四公里（1.8532×12=22.2384）以內之海域。扣案如附表壹所示之漁獲經採樣送請財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會認定結果，認為樣品漁獲種類繁多，且各魚種之棲息水域條件及漁具、漁法均不同，難於在同一漁船上有如此龐大漁獲量，漁船難於同時捕撈，樣品應非自行捕獲，其原產地應為中國大陸，有財政部關稅總局八十八年十二月二十日臺總局認字第八八一○八四二九號函所附之該局進口貨品原產地認定委員會八十八年第二次、第五次會議審議表附卷可稽（原審卷第五六至六二頁）。再本件經查獲漁獲如附表編號壹所示部分（即扣除鮭魚及鱈魚），其完稅價格總計為三百零二萬一千九百三十一元，有財政部基隆關稅局九十年九月十二日基普緝字第九○一○五七七三號函在卷可按（原審卷第三○二頁），其原產地又為中國大陸地區，再參之附表壹所示物品，其中編號二、四、七、九部分，均屬已加工完成，且與其餘部分之物品均已精密分裝完成，顯為已經加工之大陸地區物品，自屬行政院於七十九年三月三十日以（七九）臺財字第○六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所規定之完稅價格逾十萬元之匪偽物品管制進口物品。被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○以「裕益發號」漁船，自海上載運大陸地區生產加工之魚貨，而於八十八年八月二十六日上午三時三十分，在臺北縣野柳外海二．七浬處為警查扣，雖無積極證據足以證明被告係自淪陷地區（即大陸地區）開始運送該物品，然依被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○本次航程日數，再參之邇來警察機關在我國領域內查緝漁船私運物品甚嚴之事實，徵諸經驗法則，上開大陸產製之管制進口物品係於公海取得後再私運進入我國領海海域之內之事實，至為明確。辯護人辯護意旨雖以裕益發號漁船本次出海作業之日期、漁區經緯度、漁獲種類名稱及數量等，均經裕益發號船長即被告戊○○逐日記載於航海日誌，並提出航海日誌為憑，然該航海日誌縱為被告戊○○所親筆記載，亦無法證明其所記載之內容為真實，尤其本件查獲之漁獲數量龐大，又經精密加工包裝，依被告等所供裕益發號作業期間、作業海域、作業漁具等，均不可能捕獲如此大量之漁獲並予以加工處理，該航海日誌記載之真實性，即非無疑，尚難援為有利於被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○認定之證據。
㈣被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○雖辯稱大陸地區為保
護魚苗繁殖，規定每年六月一日起至九月一日止之三個月內嚴禁在大陸沿海漁區捕魚，渠等不可能私運大陸之魚貨進口云云。經本院向行政院農業委員會漁業署函詢結果，得知大陸地區於西元一九九九年，規定北緯三十五度以北之黃海海域，於每年七月一日至九月十五日禁止拖網及帆張網作業，北緯二十四度三十分至二十六度海域，則禁止拖網和帆張網每年休漁二個月，大陸所有休漁漁船在休漁期間必須做到「船進港、網入庫、人上案、證集中」之管理目標，大陸漁民在該期間內，並無法從事捕魚工作，有該署九十一年七月二十九日漁二字第○九一一二一九二四二號函附卷可稽（本院卷第五三頁）。惟查，上開禁漁區域，並非涵蓋大陸地區全部海域，尚難執此認定於八十八年七月間，大陸地區漁民全部均停止捕魚工作；次查，行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」「丁項」，係指自淪陷區私運物品進入本國自由地區，或自本國自由地區私運物品前往淪陷區，其所私運之物品總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論；至於私運大陸淪陷區生產、製造、加工等之匪偽物品進口，而非逕行自大陸淪陷區私運進口，且其一次私運總額之完稅價格超過十萬元者，則屬「丙項」之管制進口物品（最高法院八十八年度臺上字第三九二三號、八十八年度臺上字第二二八五號判決參照）。本件雖無證據證明被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○係自大陸地區直接私運物品進入臺灣地區，惟渠等所私運之貨品其原產地既為大陸地區（即由大陸地區生產製造加工之「匪偽物品」），且其私運總額之完稅價格超過十萬元，自屬「管制物品項目及其數額」「丙項」所規定之管制進口物品。是縱認大陸地區於每年七月一日至九月十五日於特定範圍之海域實施休漁政策，被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○於該段期間無法駕船直接自大陸地區私運魚貨來臺，惟渠等私運完稅價格逾十萬元之大陸地區產製物品，仍該當於前述「丙項」管制物品之要件，且已自公海進入我國海域而既遂，渠等違反懲治走私條例第二條第一項規定之犯行，自屬明確。
貳、關於犯罪事實欄第二項部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○均矢口否認該部分走私犯行，辯稱附表貳所示魚貨係渠等自行至東沙群島附近捕獲包裝，並曾僱請大陸、菲律賓漁工協助作業，魚貨並非向大陸漁船購買者云云。惟查：
㈠關於被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人作業之天數、攜帶及使用之網
具、是否有外籍勞工協助作業等節，被告乙○○於警訊時供稱作業十八天，使用漁網八具，出港航行後一天接駁外籍勞工，再開至東沙群島由外籍勞工十五名作業捕魚（內政部警政署水上警察隊第一警察隊警訊卷第十二頁正反面），於檢察官偵查中供稱魚是去東沙群島抓的，船長有載菲律賓的外勞捕魚，魚貨是船員用包裝機自己包裝的（八十八年度偵字第六三七○號偵查卷八十八年十月二十九日偵訊筆錄）；被告丙○○於警訊供稱出港作業十八天，用魩仔網、四破網，出港後至菲律賓附近下網（同右警訊卷第十頁），於檢察官偵查中供稱魚至東沙群島抓，作業十多天，有請講國語之魚工（同右偵查卷同日偵訊筆錄），於原審供稱帶拖網三件，還有流刺網等語（原審卷第一九六頁）；被告張天賜於警訊供稱魚係於北緯二十一度四分，東經一百一十六度附近三十海浬處自行捕獲，實際作業十三天，部分包裝係用夾片及夾鉗，包裝工具係向不知名船屋借的，魚貨係外勞負責處理（同右警訊卷第一至二頁），於檢察官偵查中供稱魚係東沙群島西邊之公海上抓的，請十五個魚工，大陸籍六人、菲律賓籍九人（同右偵查卷同日偵訊筆錄）；被告己○○於警訊供稱共作業十九天，用漁網捕魚，數量不清楚（同右警訊卷第四頁），於檢察官偵查中供稱不知船往那開，有請十五個魚工，大陸魚工約六人，菲律賓九人（同右偵查卷同日偵訊筆錄）；被告張木順於警訊供稱作業十八天，使用漁網二件（同右警訊卷第六頁），於檢察官偵查中供稱有找十多個大陸魚工，有一打包機壞掉就丟掉（同右偵訊筆錄）；被告甲○○於警訊供稱共作業十九天，使用花枝網、四破網、凸出柱子網等網具（同右警訊卷第八頁），於檢察官偵查中供稱出海作業四、五天後有請大陸魚工十五人，不知漁場何處，船由南方前進（同右偵訊筆錄），於原審供稱帶拖網三件及流刺網（原審卷第一九六頁）。是核被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人右開供詞，關於出海實際作業天數、開始捕魚之作業時間地點、所攜帶或使用之漁具、雇用外籍魚工之時間、其人數、國籍，或魚貨究由被告等人或外籍勞工包裝等節，所供均屬不一，足見被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等辯稱扣案漁獲均係渠等自行捕獲打包，顯具有瑕疵可指。
㈡查被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人駕駛裕益發號漁船，經查獲透抽
二八六四四公斤、花枝頭一四三八公斤、鶯歌魚一○五公斤、魚腸九公斤、雜魚十五公斤、紅魚七十公斤、花枝嘴十二公斤、軟絲七○○公斤、飛刀魚八十公斤、鹽漬小管三三八○公斤、馬頭魚七六○公斤、鯊魚肉一一九公斤、四破魚、魩魚、硬尾魚、堯魚乾共九○七四○公斤，其數量至為龐大，且依卷附現場照片顯示，扣案花枝係以花枝頭、花枝身及花枝嘴分別包裝之方式處理，花枝身之外膜並已清除，堯魚製作成魚乾、小管經鹽漬、鯊魚僅餘魚肉，且所有漁貨均先以塑膠包封後，再以紙箱打包，外層又覆以塑膠袋，其包裝極為精緻。經水上警察局第二警察隊向行政院農業委員會漁業署漁政組諮詢結果，認為四破魚、硬尾魚、小堯魚屬迴游性浮魚類，一般為火誘棒受網或圍網才能大量捕獲，無法以拖網捕獲，另就數量而言，本件漁船作業十八日，除非海域資源豐富，否則應無法捕獲近百噸漁獲物，有該組緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真一紙在卷可稽（臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六五三號卷第五四頁）。證人即農委會漁業署漁政組漁船船員科科長 王正芳 亦於該案審理時亦到庭證稱「（提示包裝照片，在船上是否有足夠的能力作這種包裝？）‧‧‧魚是軟的，要用鐵盤用人力來一條條排好，冷凍完後尚須一層一層裝袋裝箱，而且捕獲漁獲後的冷凍設備和打包完成後的冷凍設備不同，前者因須用冷凍盤把漁貨排直後冷凍，故須有鐵架，後者則是一般冷凍艙，所需的作業要很多的人力。」、「（這次出海是六人，作業十八天，以這樣的情形，有無可能捕獲那麼多的漁獲後‧‧‧再做這些分級包裝？）我想很有困難，以我的經驗，因十幾天出海的航程都是搶著出去，搶著回來，所捕獲的漁獲有一部份會冷凍，一部份會以生鮮，因生鮮的漁貨價格較好，出海三、四個月的漁船才會作這樣的方式加工。」、「（出海十幾天的船如不冷凍，漁獲如何處理？）他們用冷藏的處理，船出去有可能抓到這些魚種，但是量不可能這麼多，因出海要扣除航行時間，如用焚寄網也要看時間，如是滿月，使用焚寄網效果會不好，所以一般漁民在使用焚寄網時不會挑在滿月時使用，所以漁獲不可能那麼多，也不可能會有那麼多的時間作冷凍、分級包裝。」、「（花枝嘴一般漁民會不會在船上作加工？）據我瞭解是不會，因為整隻花枝的價格較高。」、「根據我手上的資料，這艘船是在東沙島作業，離臺灣直線距離約四百二十海浬，這艘船平均航速約時速十海浬，一直開至少要跑四十二小時，到現場還要找漁場。所以我覺得作業十幾天應該不可能抓到這麼多魚。」等語（訴字第六五三號卷第一六八至一七一頁）。而裕益發號為警查獲時，其上之流刺網為新網，未經拆封使用，焚寄網則無使用痕跡，滾輪亦已生鏽，而船首之包裝機，船尾之漁網、起網機等均老舊不堪，流刺網無使用之痕跡等情，業據證人即查獲本案之警員 郭益成 、 林福年 於該案審理時到庭證稱屬實（原審訴字第六五三號卷第四六至四七頁），並有照片在卷可按（內政部警政署水上警察局第一警察隊警訊卷第二一至二二頁），而船上之焚寄網其網目約為○．五×○．五公分及三．五公分×三．五公分，扣案之堯魚魚身寬度則約僅○．二至○．三公分乙情，亦有相片五幀附卷可稽，由此亦足徵被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○攜帶之漁具亦無法用以捕撈扣案漁獲。被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人雖辯稱其等於出海後另行雇請漁工協助云云，惟被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人對於雇用外籍漁工之時間、人數、國籍等，所供矛盾不一，已如前述，衡情並非記憶不清所致，且經訊以該等外籍勞工之工資，被告甲○○、丙○○答稱不知工資為何，被告乙○○、己○○則供稱工資要問船長才知道等語，彼此所供矛盾不一，顯屬編造推諉之詞。綜右各情，衡諸被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人之人力、作業之時間及環境設備，扣案之魚貨實無由被告等所自行捕獲，並經繁瑣清洗、分類、包裝等程序之可能，且渠等所辯雇用大陸魚工一節又非可採，是足認被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人辯稱扣案漁獲均係渠等自行捕獲、加工、包裝云云，顯與事實不符。
㈢扣案之漁獲經採樣送請財政部關稅總局進口貨品原產地認定委員會認定結果，
其原產地為中國大陸，有財政部關稅總局八十八年十二月十七日臺總局認字第八八一○八三八二號函一件（訴字第六五三號卷宗第四一頁）。被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人係以「裕益發號」漁船，自公海載運魚貨，而於八十八年十月二十九日上午十時三十分許，在臺北縣金山外海三海浬處為警查獲，扣案如附表編號貳所示之魚貨，其完稅價格總計為二百四十七萬零六百九十三元，有財政部基隆關稅局八十八年十二月二十二日基普緝字第八八一○九七八○號函在卷可按（訴字第六五三號卷第七三頁），其原產地又為大陸地區，又參之附表貳所示物品，其中編號二、四、七、九、十、十二、十三部分，均屬已經加工，且與其餘部分之物品均已精密分裝完成，顯為已經加工之大陸地區物品，自屬行政院於七十九年三月三十日以（七九）臺財字第○六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項所規定之完稅價格逾十萬元之「匪偽物品」管制進口物品。被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人係以裕益發號漁船，自海上載運大陸地區產製魚貨，而於八十八年十月二十九日上午十時三十分許，在臺北縣金山外海三海浬處為警查獲，本部分雖無積極證據足以證明被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等人係在淪陷區取得附表貳所示物品，然依諸被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○出海所經過時間及在通常經驗上在我國領域外取得私貨以避免被警查緝之事理，被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○等係在公海上取得附表貳所示管制進口物品繼而私運進入我國領海海域之內之事實，至為明確。
綜右事證，被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○此部分私運管制進口物品進口逾公告數額之犯行，已足資證明，自應依法論科。
叁、核被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○就犯罪事實欄第一項
所為之犯行，及被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○就犯罪事實欄第二項所為之犯行，均係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○於犯罪完成後，懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪法定刑，業修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經總統於九十一年六月二十六日公布並自同日施行，與被告等行為時法定刑「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」比較結果，以行為時之法律對被告有利，應適用修正前懲治走私條例第二條第一項處罰。被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○就犯罪事實欄第一項所載犯行，及被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○與共同被告張天賜、張木順就犯罪事實欄第二項所載犯行，各均互有犯意之連絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告丙○○、乙○○、甲○○、己○○所為先後二次走私犯行，時間緊接，方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
肆、公訴意旨另以：被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，未經許可，擅自私運鮭魚一萬七千六百十六公斤、鱈魚七千五百二十公斤等管制進口物品進入我國海域，嗣於八十八年八月二十六日上午三時三十分，在臺北縣野柳外海二．七浬處，經內政部警政署水上警察局第二警察隊當場查獲，因認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○此部分亦涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌。經查，右揭鮭魚、鱈魚等漁獲，雖亦經財政部關稅總局認定為大陸地區生產，惟被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○均否認此情，且證人王敏昌亦於原審證稱鮭魚及鱈魚產在北太平洋、日本北海道東側或西側等較寒冷地帶，大陸不屬於北太平洋等語（原審卷第二二五頁），此外又無其他積極證據證明該等鮭魚、鱈魚之原產地為中國大陸，此部分既未能證明確為大陸地區所生產、加工製造，自非屬「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項物品，被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○私運該部分物品進口行為，犯罪自屬不能證明。惟因依公訴意旨認此部分行為與右揭成立犯罪之部分，具有事實上一罪之關係，該部分爰不另為無罪之諭知。
伍、原審法院依審理結果，對被告等為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及己○○，於八十八年八月二十六日遭查獲私運進口之如附表壹所示之大陸產製漁獲部分，除其中如附表壹編號九所示之魩仔魚四萬二千六百八十公斤，業經點交基隆區漁會銷燬不存在，有內政部警政署水上警察局第二警察隊嫌疑貨品扣押單及雲林縣家畜疾病防治所銷燬收據各一紙在卷可憑外（八十八年度偵字第五三九五號第四四頁、四七頁），其餘如附表壹編號一至八所示部分，連同一併扣案之鮭魚七百三十四箱（每箱約二十四公斤）、鱈魚三百七十六箱（每箱約二十公斤），業經被告戊○○申請准供擔保暫予發還放行，經財政部基隆關稅局准依海關緝私條例第二十一條規定，提供相當於該漁貨變賣價格之保證金三百三十六萬六千零三十元後撤銷扣押予以放行，戊○○並繳納擔保金並切結後領回並已銷售完畢，有財政部基隆關稅局八十八年十二月二日基普緝字第八八一○九三九號函可稽（原審卷第五三頁），並據被告戊○○供述屬實，原審就如附表壹編號一至八所示之漁獲部分仍宣告沒收，自有未洽。另被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○與張天賜、張木順於八十八年十月二十九日遭查獲私運進口之如附表貳所示大陸產製漁獲部分，其中如附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲部分，業經共同被告張天賜申請准供擔保暫予發還放行，經財政部基隆關稅局於八十九年一月十七日准依海關緝私條例第二十一條規定，提供相當於該漁獲變賣價格之保證金新臺幣一百八十二萬八千二百一十九元後撤銷扣押予以放行，張天賜於同年一月二十九日繳納擔保金並切結後領回，另如附表貳編號十三所示大陸產製漁獲繼續扣押，亦據本院調取臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度執字第九○六號、九十一年度執他字第一○五八號全卷核閱無訛，則該附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲業據被告張天賜領回銷售完畢而不存在，原審仍就該漁獲物宣告沒收，亦有未洽。又被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○於犯罪完成後，懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪法定刑，業修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經總統於九十一年六月二十六日公布並自同日施行，與被告等行為時法定刑「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」比較結果，以行為時之法律對被告有利，原審法院未及為法律比較適用，亦屬無以維持。被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○否認犯罪而提起上訴，雖無理由，然原審判決既有右揭可議，仍應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告戊○○為船長，被告乙○○為輪機長，被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○僅係船員，暨彼等品行、智識程度、犯罪之動機、手段、對國家關貿利益與社會經濟秩序所生之危害、走私之數量及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表乙份在卷可稽，其因一時失慮而罹刑章，係初次犯罪，情節較輕，經此次偵查審判程序，當知警惕，無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，用啟自新。被告戊○○身為船長，率領船員私運大陸漁獲圖利，係犯罪主要成員，其餘被告丙○○、乙○○、甲○○、己○○在第一次於八十八年八月二十六日私運管制物品進口為警查獲移送法辦後，竟不知警惕，又於同年十月二十九日再犯而遭查獲，足見渠等惡性不輕，爰不為緩刑之諭知。
陸、扣案私運進口之大陸產製漁獲，如附表壹編號一至八所示部分，業經被告戊○○申請准供擔保暫予發還放行並銷售完畢，該等漁獲固無從宣告沒收，惟該等漁獲尚未依海關緝私條例處分沒入，其扣除鮭魚、鱈魚部分之保證金為一百八十七萬九千七百四十二元，業據本院向財政基隆關稅局查詢明確，有該部九十一年八月一日（八八）關緝移詢一字第一○○號函在卷可稽（本院卷第六三頁），其保證金乃漁獲之替代物，與原扣押漁獲具有同質性，自應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。另附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲部分，亦未經沒入處分，業經被告張天賜申請准供擔保暫予發還放行，經財政部基隆關稅局於八十九年一月十七日准依海關緝私條例第二十一條規定，提供相當於該漁獲變賣價格之保證金一百八十二萬八千二百一十九元後撤銷扣押予以放行，張天賜於同年一月二十九日繳納擔保金並切結後領回在案，業經本院調取臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度執字第九○六號、九十一年度執他字第一○五八號全卷核閱無訛，則附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲固無從宣告沒收，惟該相當於上開漁獲變賣價格之保證金一百八十二萬八千二百一十九元，乃其替代物，與原扣押漁獲具有同質性，自應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。又扣案如附表貳編號十三所示之大陸漁獲，為被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、張天賜、張木順等犯罪所得之物，且係被告等所有，復未經沒入處分，亦有上開財政部基隆關稅局函文可稽，自應依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第三款判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉瑩庭中華民國九十一年十一月二十六日附錄本案論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬───────┬────────────┬────────────┐│編號│漁獲名稱│數量（箱）│重量（公斤）│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│一│透抽│一三五四│一五五七一│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│二│花枝頭│八四│九六六│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│三│鶯歌魚│八│一一二│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│四│魚排│六│七十二│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│五│老鼠斑│六│一○八│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│六│紅石斑│五十三│六三六│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│七│花枝身│五三七│五九○七│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│八│海菜│十七│二五五│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│九│魩魚│三○九一│四二六八○│└──┴───────┴────────────┴────────────┘附表貳：
┌──┬───────┬────────────┬────────────┐│編號│漁獲名稱│數量（箱）│重量（公斤）│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│一│透抽│二一四七│二八六四四│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│二│花枝頭│八二│一四三八│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│三│鶯歌魚│七│一○五│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│四│魚腸│一│九│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│五│雜魚│一│十五│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│六│紅魚│七│七十│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│七│花枝嘴│一│十二│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│八│軟絲│三五│七○○│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│九│飛刀魚│四│八十│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│十│鹽漬小管│一六九│三三八○│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│十一│馬頭魚│三八│七六○│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│十二│鯊魚肉│七│一一九│├──┼───────┼────────────┼────────────┤│十三│四破魚、魩魚、│四四二八│九○七四○│││硬尾魚、堯魚乾│││└──┴───────┴────────────┴────────────┘