裁判字號：最高法院92年台上字第4649號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四六四九號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月五日第二審判決（九十一年度上訴字第一四八０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第一七九三、一七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物；論處甲○○轉讓第一級毒品，連續販賣第一級毒品；論處上訴人即被告乙○○幫助意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物等罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決憑以認定甲○○、丙○○於原判決事實欄一所載共強取新台幣（下同）五十二萬元，其中丙○○分得二十萬元，其餘均歸甲○○所有等情。其所採用之證據，依警訊時，被害人 陳來春 稱：「……二名少年人分持刀及鋁棒衝入，高喊錢拿出來，並將 蔡惠美 綑綁後，一名歹徒持西瓜刀……看顧我及蔡惠美；另一名歹徒持鋁棒押 沈玉珍 進入房間搜刮財物。」蔡惠美稱：「……歹徒叫我阿姨沈玉珍拿錢出來，我阿姨便至辦公桌拿著我的黑色小皮包，內有三千元，綠色花格子皮包內裝公司週轉金三萬七千元，歹徒認為金額太少，再叫我們拿錢出來，我阿姨沒有拿出來，歹徒就自己搜尋，……。」沈玉珍稱：「……我被搶了六十萬元及高雄市農會提款卡二張。」等各語（見警卷㈡民國九十一年三月十八日陳來春、蔡惠美、沈玉珍調查筆錄）。其等所指被害財物，共六十四萬元，與甲○○於同年三月二十八日警訊時供承在辦公桌抽屜搜到財物現金五十二萬元，已不相符合（見同上警卷㈡）。而原審九十一年十一月二十七日調查時，傳訊被害人沈玉珍，僅訊以你們公司當時被搶走五十二萬多元？沈玉珍答：「是的。」並未命其就被害情形為完全之陳述，且所答果係其為負責人之根隆企業公司所有之金額，何以與警訊時所指之金額不相一致，究以何者為正確，原審並未調查審明，憑採為認定被告等犯罪之證據，不惟調查未盡，亦難謂無證據上理由矛盾之違法。
㈡、原判決事實既認定被告甲○○、丙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，戴手套及口罩後，分持鋁棒及西瓜刀一同進入根隆企業公司，由甲○○喝令工廠內之三名女子陳來春、蔡惠美、沈玉珍不准動，再以膠帶綑綁蔡惠美，並命陳來春、沈玉珍坐在椅子上，以此強暴之方法，致使陳來春、蔡惠美、沈玉珍三人心生畏懼而不能抗拒，進而搜刮財物，共強取五十二萬元（其中有私人及公司法人之財物）……等情。則被告等一強盜行為，已侵害被害人陳來春、蔡惠美、沈玉珍及根隆企業公司等數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，原判決竟恝置不顧，自有判決不適用法則之違法。㈢、沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。原判決事實二並未記載查獲α行動電話一具，卻於理由內說明扣案之α行動電話一具係販賣毒品所用之物，為甲○○所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，並於主文內諭知扣案α行動電話一具，沒收之，即乏依據，難謂於法無違。㈣、原判決理由甲、五說明上述之α行動電話，係甲○○販賣毒品所用之物，應依刑法第二十八條第一項第二款規定宣告沒收。末又以甲○○販毒使用之0000000000號行動電話，係使用α行動電話之手機，已據甲○○供明在卷，惟與其犯強盜罪所使用之行動電話相同，自不再重複宣告沒收云云，其所載理由顯相矛盾，自屬違法。㈤、按上訴係不服判決請求救濟之方法，故上訴之範圍自以原判決已經判決之事項為限。關於甲○○轉讓第一級毒品部分，第一審法院並未判決，檢察官及甲○○亦均未對之提起第二審上訴，如有已受請求之事項未予判決情形，應依法補充判決。原判決逕自以甲○○此部分之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪，遽予論處轉讓第一級毒品罪刑，當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，乙○○部分並有共同之撤銷理由，應認原判決連同不另諭知無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月四日