裁判字號：最高法院90年台上字第7700號刑事判決
裁判日期：民國90年12月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第七七○○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月十三日第二審判決（八十八年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四四四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十八年一月十五日起，在高雄市○○區○○○路○○○號六樓、七樓及十二樓其所經營之「儷仕美容坊」，容留 林淑惠 、 鄭素芬 等女子與不特定男客為全身色情按摩之猥褻行為，並以之為常業，以每小時為一節，收費新台幣（以下同）一千二百元，每八十分鐘為一千六百元，所得均歸甲○○所有。其再以每月薪資三萬元，每人業績如過五萬元另加一成為獎金之方式，支付予店內小姐。嗣於八十八年二月五日晚上八時四十分許，適林淑惠與男客 葉全義 在上址從事猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得其所有供犯罪所用及預備犯罪所用之接客單十一張、空白接客單一本、接客號碼牌三十張、保險套六十一只、接客單三紙。詎上訴人不知悔改，夥同 陳奎光 賡續上開常業犯意，自八十八年二月二十八日起，在上址繼續經營「儷仕美容坊」，容留 陸金鳳 及泰國籍女子TUMKHAMKANDA，在上址與不特定之男客為性交或色情按摩之猥褻行為，色情按摩每小時為一節收費一千二百元，性交收費另計，接客之泰國籍女子TUMKHAMKANDA性交每節可分得一千五百元。嗣於八十八年七月十三日二十二時四十五分許，泰國籍女子TUMKHAMKANDA在上址六樓候客，女服務生陸金鳳與男客 杜慶祥 在上址七樓之一房間內從事猥褻行為時，為警臨檢查獲，並扣得陳奎光所有供預備犯罪所用之保險套六十二個等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決事實欄記載上訴人夥同陳奎光自八十八年二月二十八日起，容留陸金鳳在「儷仕美容坊」與不特定之男客為性交或色情按摩之猥褻行為，同年七月十三日二十二時四十五分許，陸金鳳與杜慶祥在房間內從事猥褻行為時，為警查獲等情。然卷查陸金鳳於警訊中供稱：「陳奎光帶我去房間為客人杜慶祥服務，我們才開始按摩二十分鐘左右，就為警查獲。」「我只按摩杜慶祥頸部及肩膀。」杜慶祥於警訊中供稱：「我上身赤裸， 陸女 衣着整齊為我按摩，沒有性交易。」「我自一年前至今，陸續去消費五、六次，……只有按摩，未曾有性交易。」於原審供稱：「七月十三日被查獲時，只有一位小姐在幫我按摩背部，……並沒有色情交易，以前亦沒有過色情交易，按摩小姐並沒有脫衣服。」各等語（高市警新分刑字第一○五八一號卷、原審卷第六十八頁背面），如果無訛，似均未言及陸金鳳有與男客為性交或色情按摩之猥褻行為，究竟憑何證據認定上訴人有此部分之犯行，原判決未調查說明，自有未洽。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以林淑惠於警訊中陳稱：客人為從事按摩方便，有未着衣服按摩全身之情，以及警員 陳坤仁 及林淑惠等證言，認定上訴人有容留林淑惠、鄭素芬等女子與不特定男客為全身色情按摩之猥褻行為，並於八十八年二月五日臨檢時當場查獲林淑惠與葉全義從事猥褻行為。然查林淑惠於警訊中並未有上開陳述，雖鄭素芬曾於警訊中為如上開供述，但同時供稱：「我有穿衣服」、「我沒有（替客人按摩生殖器及姦淫行為）」（高市警刑大偵八字第一○三六二號卷第五頁背面）。而原判決所引陳坤仁及林淑惠之證言，亦僅表示麗仕美容坊設有多處之房間及警報器，以避警方臨檢搜索，原審未再詳予調查說明該處何以有此等設備，其目的為何﹖遽予認定上訴人有此部分犯行，尚嫌速斷。㈢、原判決事實欄記載警方於八十八年二月五日臨檢時扣得上訴人所有供預備犯罪所用之保險套六十一只，同年七月十三日臨檢時扣得陳奎光所有供預備犯罪所用之保險套六十二只。於理由內則謂保險套一百二十三只係預備犯罪所用之物，係上訴人所有，予以宣告沒收，事實記載與理由說明不盡一致，亦有欠妥當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十五日
Ｔ