臺灣臺北地方法院100年度訴字第488號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第488號刑事判決

裁判日期：民國100年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第488號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告盧又瑋指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4046、4047號），本院判決如下：
主文盧又瑋意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案第三級毒品愷他命（淨重貳捌點貳叁捌零公克，純質淨重貳陸點捌捌貳陸公克）及外包裝袋共貳拾捌只均沒收。
事實
一、盧又瑋前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第745號案件判決有期徒刑5月，嗣經同法院以98年度聲減字第8號裁定減刑為有期徒刑2月15日，嗣並確定，甫於民國98年4月1日因易科罰金，執行完畢。
二、其明知愷他命（俗稱K他命，即Ｋｅｔａｍｉｎｅ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有之。其因染有毒癮，而於100年1月30日凌晨1時許，在臺北市○○○路某酒店，向真實姓名、年籍均不詳、自稱「 小馬 」之男子（下稱小馬），以新臺幣（下同）1萬3千元，購入每包約1公克之愷他命共計30包，除自行施用2小包外，為求籌措生活費，竟另行起意，基於意圖販賣而持有愷他命之犯意，於100年2月1日22時30分許，欲將剩餘之28包愷他命，持往臺北市○○區○○○路及長春路之酒店，以每包700元之價格，販賣予認識之酒店小姐，藉以牟利。然其嗣行經林森北路310巷口時，即為警發覺有異，而予以查獲，並當場扣得其攜帶之第三級毒品愷他命（淨重28.2380公克，純度95.2%，純質淨重26.8826公克）共28包。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。本判決引用之鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及第206條之規定，得為證據。另外，本判決引用之卷內其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案引用之證據均非非法取得，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告盧又瑋坦承前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯行不諱，並當庭為認罪之表示（見本院卷100年6月20日審判筆錄），此外，復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可稽，堪認被告確有施用第三級毒品事實。又扣案白色細晶體共28包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，實稱毛重34.4820公克（含28袋）；淨重28.2380公克，純度95.2%，純質淨重
26.8826公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心100年3月10日航藥鑑字第0000000、0000000Ｑ號毒品鑑定書（見4046號偵查卷第10頁、第50頁、第51頁）及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、照片1幀在卷可表，足見被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行。本件被告本欲自行施用第三級毒品愷他命，始購入第三級毒品愷他命，嗣因持有後有意籌措生活費用，復見有利可圖，乃另行起意藉出售剩餘第三級毒品愷他命予以牟利，核其所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品（且純質淨重逾20公克）之行為，已為意圖販賣而持有之高度行為吸收，故不另成罪。
（二）被告有前述判決及科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其係受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。被告於偵查中及本院審理時均自白意圖販賣愷他命而持有犯行（見4046號偵查卷第33頁、本院卷第20頁背面、第25頁背面），已符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並先加後減之。
（四）被告辯護人辯護意旨雖認被告似有自首之情，然而，本件被告係因身上有很重之第三級毒品愷他命煙味，於警方攔查時，經檢視隨身物品，要求被告將違禁品交出，被告係因知道無法躲過警方查緝，同意警方搜索，警方當場搜拍褲子時發現異狀，被告乃主動交出扣案第三級毒品之事實，除經被告於警詢時、偵查中供認無訛（見40406號偵查卷第13頁、第33頁）外，並有前揭自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄（見4047號偵查卷第11至15頁）可證，顯見警方於扣得第三級毒品28包前，已依經驗及被告當場客觀情形，察覺被告涉有違反毒品危害防制條例犯罪之嫌疑，又被告於警方依法扣得第三級毒品28包，已知悉其涉有本件犯罪嫌疑後，始於警詢中如實供認上情，應為自白犯罪，核與自首要件不符，此部分尚無從為對被告有利之認定，辯護人容有誤會，附此說明。
（五）爰審酌被告有前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其品行及素行狀況，其正值壯年，不思以正當職業謀生，而起意販賣毒品牟利，然幸未及為販賣行為，其犯罪動機、目的，斟酌扣案愷他命之數量，本件被告所為危害國民身心健康之情節、犯罪所生危害、其犯後態度，深知悔悟、其生活狀況、智識程度等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明
（一）按查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文。又查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1項後段所定「無正當理由而擅自持有者」應沒入銷燬之範圍。且同條例第19條第1項規定，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。是毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨可資參照；另同法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議第2號議案決議結果亦同此意旨）。
（二）扣案愷他命，均為違禁物，依前所述，爰依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另盛裝扣案愷他命毒品之外包裝袋，共28只，係為防範毒品裸露、潮濕並便於攜帶，且與扣案之愷他命既經分別秤重，自無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，復為被告所有，以盛裝毒品之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第八庭審判長法官徐千惠
法官古瑞君法官陳雯珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國100年7月5日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。