裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重訴字第30號民事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：履行契約等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第30號原告 莊紹耿 訴訟代理人 黃世芳 律師
翁千惠 律師 葉大殷 律師複代理人 林怡芳 律師被告橡園建設股份有限公司法定代理人 褚定義 訴訟代理人 黃永琛 律師複代理人 馮韋凱 律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國94年間得被告橡園建設股份有限公司（下稱橡園公司）之負責人褚定義之同意，委託被告以其名義購買訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）所有，坐落於新北市○○區○○段洲子小段284-24、288-1、288-2、288-3、288-4、288-5、290-1、290-2、290-3、290-4、290-5、290-6、290-7、291-1、291-2、291-3、291-4、291-5、292-7、292-9地號，面積共4,675平方公尺之土地（下稱重劃前系爭土地），總價為新臺幣（下同）145,000,000元，並為求土地移轉登記之便及因上開土地於重劃中將限制登記移轉之故，遂約定將上開土地暫時登記於被告名下，兩造並於94年12月29日簽訂共同投資契約書（下稱系爭契約），約定雙方投資比例為各占50%，並待新北市五股區洲子洋自辦市地重劃會（下稱洲子洋重劃會）完成上開土地重劃配回土地，產權可移轉時，經雙方開會協商後再決議出售土地或開發興建，且相關業務執行由雙方開會協議後共同執行之。嗣上開土地經市地重劃後變更為新北市○○區○○段○○○○號（下稱系爭土地），面積2,623.03平方公尺，並登記被告為所有權人，詎被告竟於98年5月16日，私自就系爭土地以自己之名義與訴外人 林金層 簽訂土地買賣草約書（下稱系爭草約），甚至於99年7月23日就系爭土地設定最高限額120,000,000元之抵押權予高雄銀行，則被告所為顯已嚴重違反系爭契約，並侵害原告對系爭土地之權利，且未於系爭土地完成土地重劃時，依約與原告協商利用事宜，已構成給付遲延。為此，爰依系爭契約及民法第541條第2項、第231條規定，請求被告將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告，並應給付1,500萬元之損害賠償等語。
（二）經查，本件係由原告出資，委託被告出名向訴外人正道公司購買重劃前系爭土地之所有權應有部分2分之1，並暫時登記於被告名下，原告對系爭土地仍保有使用、收益之權限，且系爭契約第3、4條已明確約定就「整筆」土地之開發方式應由雙方共同協議為之，換言之，原告就該土地有與被告共同決議開發方式之權限，此即彰顯原告就自己所有之系爭土地應有部分2分之1，有由自己單獨管理、使用、處分之意思與權限，按臺灣高等法院（下稱高院）97年度重上字第257號判決所載可知，於雙方各自出資2分之1購買土地，且一方未將土地之管理權限授權予另一方之情形下，應認一方就其所有之土地應有部分2分之1，成立借用另一方名義登記之借名登記契約，而系爭契約既已約定雙方之出資比例各半，且就土地之開發方式明訂應共同協議為之，並無一方將其應有部分之管理權限授權予另一方行使之約定，則系爭契約係屬借名登記契約，至為明確。次按最高法院97年台上字第2445號、91年台上字第1871號判決意旨，可知借名登記為我國司法實務所承認之合法有效之無名契約，其法律效果應類推適用委任關係之規定，是原告請求被告將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告，洵屬合法有據。再按最高法院99年台上字第1662號、99年台上字第1097號、96年台上字第2445號、91年台上字第1871號判決意旨，足知我國司法實務向認借名登記契約係「一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分」之契約，準此，「借名登記」乃以財產之實質所有權人有自己管理、使用、處分之意思與權限為要件，是否「單獨」為之則在所不論，蓋財產之管理處分並非由實質所有權人親力親為不可，倘實質所有權人與他人商議後再為該財產之管理處分，或將管理權限再行授權予他人，均無礙其以「自己管理之意思」就該財產為管理處分之事實，故被告所辯系爭土地整筆之出售或開發興建，需雙方協商共同為之，非由原告單獨享有管理、使用、處分之權限，故系爭契約並非借名登記契約等語，乃無端增加借名登記契約之要件，實屬無據。
（三）又被告復辯稱就系爭土地整筆之購買，以及進行出售等洵係由其出名對外為之，故系爭契約係屬隱名合夥，且由被告對外為業務執行云云，惟系爭土地係由雙方各自出資購買，原告並已依約負擔貸款利息費用、設定抵押權費用與購買土地時移轉登記等費用之半數，且系爭土地從前階段之集資購買，到後階段之出售或開發興建，依約均應由雙方共同協議為之，系爭土地之投資事業係規劃由原、被告雙方共同經營，而並非原告就被告購買系爭土地之經營行為有進行出資並負擔盈虧，則按高院97年度重上字第257號判決意旨，兩造顯無成立隱名合夥或合夥關係之合意存在。
（四）再者，被告雖辯稱其將系爭土地設定最高限額抵押權予高雄銀行，及與訴外人林金層簽立系爭草約等情，均有取得原告同意，故無違約情事云云。然查，上開出售土地與設定抵押權等行為洵係被告單方所為，則被告為前揭行為是否已經原告同意而無違約情事，自應由被告負舉證責任，惟被告迄今未就此舉證以實其說，實屬無據。又依系爭契約約定，系爭土地之處分應由兩造共同協議為之，詎被告竟遲未依約與原告協商利用事宜，反擅將系爭土地出售予林金層，並設定高額抵押權予高雄銀行，實已嚴重違反契約，並侵害原告對系爭土地之權利，是不論被告與林金層間買賣系爭土地之交易是否續行議價與簽約等程序，或申貸之金額是否與設定抵押權之金額相符，均無礙被告已經構成違約之事實，被告所為已使原告對系爭土地之權利面臨減損喪失之危險，原告自得依據民法第231條規定請求損害賠償。
（五）聲明：（1）被告應將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告。（2）被告應給付原告1,500萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（3）第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）經查，兩造於94年12月29日簽訂系爭契約，約定由被告出名經營系爭土地之購置，及重劃完成後之出售或開發興建等事宜，並由被告受讓系爭土地全部所有權併辦理移轉登記，另兩造對於被告出名經營之上開事業，約定出資比例各為50%，扣除申貸之8,000萬元貸款之買賣價款餘額後，實際應出資3,250萬元，如貸款金額不足8,000萬元時，不足金額之部分仍應依雙方持股比例補足之，是原告確有就被告出名經營之事業出資50%，並就將來出售或開發興建後之結果負擔盈虧之合意，自屬隱名合夥契約之性質。原告雖辯稱其並未就被告購買系爭土地之行為予以出資云云，惟根據原告所提出就購買系爭土地與設定抵押支付被告之明細表所示，無論購地價款、貸款利息或過戶費用等，原告均係依雙方約定之50%投資比例進行出資，且付款之對象均係被告，足證原告所辯並非事實，不足憑採。又系爭契約既已載明契約之目的在於投資系爭土地之出售或開發等相關事宜，足見被告向訴外人正道公司購置重劃前系爭土地後，於產權可移轉時，進行出售或開發興建後，兩造間隱名合夥關係即因目的事業完成而終止，然本件系爭土地甫重劃完成，將來尚得出售或進行開發興建，非屬目的事業已完成或不能完成之情形，又系爭契約亦無存續期限屆滿或合夥人全體同意解散之情形，是合夥關係尚未終止，原告自不得請求被告移轉登記系爭土地應有部分2分之1。
（二）原告雖以系爭土地須兩造共同決議開發方式及進行業務之執行，謂其仍保有系爭土地應有部分2分之1之管理權限，故主張系爭契約乃借名登記契約云云。惟查，原告既主張系爭土地之開發方式及業務之執行須由兩造共同協議為之，足見無論係對系爭土地之全部或一部進行出售或開發興建，自皆須雙方共同為之，原告就系爭土地應有部分2分之1部分，並無自己管理、使用、處分之意思及權限，反須與被告共同決議執行之，此自與最高法院99年台上字第1662號、99年台上字第1097號民事判決所揭借名登記契約之要件不符。再者，系爭契約既約定系爭土地應共同出售或開發興建，倘原告現得請求被告移轉登記系爭土地應有部分2分之1，則明顯與系爭契約之目的相違，此即足以證明兩造就系爭土地應有部分2分之1部分，並無成立借名登記之合意，被告於產權可移轉時，應進行出售或開發興建，並無將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予原告之義務。
（三）再查，被告於98年5月間有出售系爭土地之意向而與訴外人林金層簽立系爭草約，乃係因斯時適逢金融海嘯，原告為免遭致影響而與被告商議，將系爭土地儘速變現以免損失擴大，被告始於98年5月16日與林金層初步商談出售系爭土地等事宜而簽立草約，並無原告所稱被告逕自與林金層洽商出售事宜，而有違反系爭契約之情形。且依系爭草約第2點約定「甲乙雙方同意本土地重劃後，乙方（即被告）願以每坪25萬元出售、甲方（即林金層）願以每坪20萬元購買，並約定98年8月1日擇期議價」等語，足見被告與林金層間就系爭土地之買賣價金部分意思表示尚未合致，則依40年台上字第1482號民事判例揭示之意旨，上開買賣契約尚未成立，自無疑義。況被告與林金層於訂立系爭草約後，至今未再有就系爭土地之買賣進行議價、簽約、作帳等情形，是雙方僅止於洽談買賣之商議階段，並無任何買賣本約之簽訂，再觀諸系爭土地最新之登記謄本，被告亦仍為系爭土地之所有權人，益證被告並無違反系爭契約之情形。
（四）末按，系爭契約第2條約定「…購地尾款8,000萬元由橡園建設（即被告）向金融機構申借貸款8,000萬元作為支付購地尾款…」，及被告與訴外人正道公司簽訂之不動產買賣契約書第3條第3項約定「第三期款：甲方（即被告）銀行貸款核撥，8,000萬元正。俟本土地產權完成移轉予甲方名下60日內（暫定95年3月29日前），甲方以本土地為抵押標的向金融單位取得抵押貸款代清償乙方（即正道公司）本土地原有誠泰商業銀行第一順位抵押（以下簡稱誠泰抵押）貸款，甲方支付本期款3日內，乙方需塗銷誠泰抵押，俟上開程序完成時，甲方交付本期款餘款予乙方。若甲方貸款不足支付本期款，則不足款項由甲方以現金補足。」等語，足見被告向正道公司買受重劃前系爭土地，即約定由被告以土地向銀行申貸8,000萬元，作為買賣價金之尾款並代償原有貸款，惟因初次向京城商業銀行申貸之利率高達6%，被告遂於99年7月23日轉貸至僅有2.3%利率之高雄銀行，並塗銷原京城商業銀行之最高限額抵押權登記，又為有利日後調高出售價格，經告知原告後方將抵押權設定金額調高至120,000,000元，惟被告實際以系爭土地向銀行申貸之金額，僅有7,500萬元，尚未達前開申貸8,000萬元貸款額度之限制，是被告自無違反系爭契約之約定，而有增加系爭土地負擔致侵害原告權利之情形。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（1）兩造於94年12月29日簽訂系爭契約，約定雙方共同出資向訴外人正道公司購買重劃前系爭土地，且兩造投資比例各為50%。被告於同年月日與訴外人正道公司就上開土地簽立不動產買賣契約書，約定總買賣價金為145,000,000元。
（2）重劃前系爭土地經洲子洋重劃會自辦市地重劃後，領回坐落新北市○○區○○段○○○○號之系爭土地。
（3）被告於98年5月16日與訴外人林金層就系爭土地簽訂系爭草約，並約定於土地重劃後，被告願以每坪25萬元出售，林金層願以每坪20萬元購買，並定於98年8月1日擇期議價等語。
（4）被告於99年8月4日向高雄銀行貸款7,500萬元，並於99年7月23日以系爭土地設定120,000,000元之最高限額抵押權予高雄銀行。
（5）京城商業銀行於99年7月30日出具抵押權塗銷同意書，同意新北市中和地政事務所95年11月28日收件095中莊登字第013330號權利價值最高限額9,000萬元抵押權登記全部塗銷。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既未爭執，且各自為前述之攻擊、防禦，則本件應審究者，為：（1）兩造所簽訂之共同投資契約書其法律性質為何？究係合夥、隱名合夥或是借名登記契約關係？（2）原告得否主張兩造間就系爭土地主張與被告間存在借名登記契約，依據民法第541條第2項請求被告移轉系爭土地所有權2分之1予原告？（3）被告與第三人於98年5月16日簽訂土地買賣草約書及99年7月23日設定擔保債權總金額1億2千萬元的最高限額抵押權，是否曾經原告同意？被告是否構成違約？（4）被告是否有原告所主張給付遲延之行為？（5）原告得請求的損害賠償金額為多少？
（二）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。而稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條則有規定。至於借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。是判斷兩造間於94年12月29日所訂立之系爭契約其法律性質為何，究係何種契約關係，自應按照上述各契約之要件以為判斷基礎。
（三）查兩造於94年12月29日所簽訂系爭契約，其前言已載有：「茲為投資台北縣○○鄉○○段洲子小段土地重劃後土地出售或開發等相關事宜，經雙方協議合作條款如下以資共同遵守」，顯見兩造所訂立系爭契約，係以共同經營投資台北縣○○鄉○○段洲子小段土地重劃後土地出售或開發等事業為目的；而系爭合約第1條及第7條約定投資標的為重劃前系爭土地，係特定共同經營投資土地之標的；系爭合約第2條合作方式及投資比例出資方式則載有「甲乙雙方同意，預定資本額新台幣陸仟伍佰萬元。……雙方投資比例為甲方佔百分之五十，乙方佔百分之五十，雙方應依持股比例按時交付股款。……若貸款金額不足時其不足金額由甲乙雙方依持股比例各自出資補足。」，按照上述約定可知，兩造並已約定共同經營上述事業之出資比例；再檢視系爭契約第3條預定土地開發方式約定：「甲乙雙方了解目前土地重劃中即將限制登記移轉，重劃後土地分區為住宅區，待洲子洋重劃會完成土地重劃配回土地，產權可移轉時經雙方開會協商再決議出售土地或興建開發。」，第4條業務執行約定：「由甲乙雙方開會協議後共同執行之。」；依據上述約定內容，兩造於系爭契約並已約定共同經營事業之內容為出售土地或開發興建，至於共同經營事業之業務執行方式，則為共同執行。經核兩造於系爭契約之約定內容，既已經約定共同經營買受重劃前系爭土地而於土地重劃完成後將系爭土地出售或開發興建事業，且約定兩造之出資額比例，核該約定之內容，已有二人以上共同出資以經營共同之事業及業務執行之方式，且兩造就該共同事業之成敗有共同利害關係，已符合上述民法所規定合夥契約應具備之共同出資及經營共同事業之要件，兩造間所簽訂系爭契約，自屬合夥契約無誤，兩造間就系爭契約係成立合夥契約之事實，足可認定。
（四）原告雖主張就系爭土地係與被告成立借名登記契約云云；然兩造係共同出資經營事業而購置系爭土地之情，已如上述，兩造間就系爭土地之出售或開發事項已經成立合夥契約，故縱使重劃前系爭土地及重劃後之系爭土地，經兩造同意登記在被告名下而有借名登記契約之事實，然與被告成立借名登記契約者，為兩造所成立之合夥組織，並非原告，是兩造間就系爭土地並無借名登記契約關係存在，因此，無從據此由原告單方面終止與被告間之借名登記契約。至於被告抗辯兩造間係成立隱名合夥契約云云；然兩造間所簽訂系爭契約，既已明文約定出資投資土地出售或開發興建事業，且亦約定業務執行由兩造共同為之，已如上述，要與隱名合夥所謂約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約不符；是原告主張兩造間就系爭土地成立借名登記契約，被告抗辯兩造間有隱名合夥關係，均不足採。
（五）按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條有所明文；又合夥於合夥存續期限屆滿者、合夥人全體同意解散者或合夥之目的事業已完成或不能完成者之情事之一者而解散，民法第692條亦有明文；合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，亦不得為剩餘財產之請求，民法第697條、第699條亦有規定。查兩造間就系爭契約既係成立合夥關係，且就系爭土地乃合夥組織與被告間成立借名登記契約，原告無從單方終止借名登記契約，又兩造間所成立之合夥組織，並未經解散、清算程序，原告亦未提出上述合夥組織已為清算之證據，則其請求被告應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予原告，即依法無據，應予駁回。
（六）原告另主張被告於99年7月23日就系爭土地設定最高限額120,000,000元之抵押權予高雄銀行，被告所為顯已嚴重違反系爭契約，並侵害原告對系爭土地之權利云云。然查，被告抗辯依據系爭契約第2條約定，購買系爭土地之尾款8,000萬元由被告向金融機構申借貸款8,000萬元作為支付購地尾款，被告與訴外人正道公司簽訂之不動產買賣契約書第3條第3項亦約定第三期款由被告向銀行給付，足見被告向正道公司買受重劃前系爭土地，即約定由被告以土地向銀行申貸8,000萬元，作為買賣價金之尾款並代償原有貸款，惟因初次向訴外人京城商業銀行申貸之利率高達6%，被告遂於99年7月23日轉貸至僅有2.3%利率之高雄銀行，並塗銷原京城商業銀行之最高限額抵押權登記，又為有利日後調高出售價格，經告知原告後方將抵押權設定金額調高至120,000,000元，惟被告實際以系爭土地向銀行申貸之金額，僅有7,500萬元，尚未達前開申貸8,000萬元貸款額度之限制等語。查被告之上述抗辯，已據其提出不動產買賣契約書、系爭土地登記謄本、高雄銀行授信對帳單、京城商業銀行授信額度通知書、高雄銀行中和分行授信往來通知書、京城商業銀行抵押權塗銷同意書各1份在卷可證；查被告向高雄銀行之貸款，既係供作購買系爭土地之尾款使用，且實際借款金額並未超過兩造所約定之8,000萬元，原告亦未舉證證明被告實際借款金額超過兩造之約定，或抵押借款之金額未供作購置系爭土地尾款之用，故原告主張被告侵害原告之權利，即屬無據。
（七）至於原告另主張被告於98年5月16日，私自就系爭土地以自己之名義與訴外人林金層簽訂系爭草約，已嚴重違反系爭契約，且未於系爭土地完成土地重劃時，依約與原告協商利用事宜，已構成給付遲延，請求被告應給付1,500萬元之損害賠償云云。然查，被告雖曾與訴外人林金層簽訂系爭草約，然依據系爭草約第2點係約定雙方同意本土地重劃後，被告願以每坪25萬元出售、訴外人願以每坪20萬元購買，並約定98年8月1日擇期議價等語，足見被告與訴外人林金層就系爭土地之買賣，尚在議價當中，僅止於洽談買賣之商議階段，並無任何買賣本約之簽訂，且系爭土地之所有權人仍係登記在被告名下，有系爭土地登記謄本1份在卷可據，被告並無違反與合夥組織間之借名登記契約；況且，買賣他人之物，就簽訂買賣契約之行為並不構成違法，被告既未將系爭土地移轉予他人，即未屬違約，並不構成對於原告之侵害。另外，原告雖主張被告未依約與原告協商利用系爭土地事宜，已構成給付遲延，然此部分為被告所否認，就此原告並未提出證據，證明原告有對被告為履約之催告，而被告有拒絕履行系爭契約之行為，至此，原告所主張被告給付遲延之部分，自屬舉證不足，原告主張被告違約，亦無所據。
（八）綜上所述，兩造間對系爭土地就出售或開發乃存在合夥契約，且就系爭土地未存在借名登記契約，則原告對被告主張終止借名登記契約，並據此請求被告應將系爭土地所有權2分之1移轉登記予原告，於法無據；另原告主張被告違約、給付遲延，造成原告之損害，亦屬無據，則請求被告應給付原告1,500萬元之損害賠償，並無理由；故原告之本件請求均應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本件原告之請求既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年7月5日
民事第二庭法官陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月5日
書記官王怡屏