裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第1776號刑事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：侵占
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第1776號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉建承選任辯護人許博森律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1475號），本院判決如下：
主文劉建承犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、劉建承與長年旅居香港之 李廷惠 係多年好友。劉建承於民國94年間，向李廷惠陳稱：伊所屬之開揚金屬有限公司（下稱開揚公司）將與某張姓會計師合作，在位於臺北市北投區之土地上建造房屋出售等語，並邀請李廷惠入股投資，李廷惠即應劉建承之邀，於返臺期間偕同友人前往劉建承提供之地址，視察確認劉建承所稱之土地所在處，並在臺北市信義區某餐廳內與劉建承進一步洽談前開合作投資事宜，李廷惠並允諾投資美金100,000元，其等達成合意後，李廷惠旋於94年5月11日，將折合上開美金之新臺幣（下同）2,982,395元匯入劉建承指定之帳戶（華南商業銀行土城分行，戶名：開揚金屬有限公司，帳號：000000000000號）內。詎劉建承於取得該筆款項，且前開土地開發案因無法申請建築執照被迫於94年6月10日取消後，竟意圖為自己不法之所有，未將此事通知李廷惠，亦未經李廷惠之同意或授權，即擅自將李廷惠匯入上開帳戶內之款項均轉換為美金，再匯至中國大陸，挪作其與友人在寮國購買木材所需款項，而將其所持有李廷惠之上開土地投資款悉數侵占入己。嗣李廷惠輾轉得知上開土地開發案已取消，劉建承復避不見面，查悉上情。
二、案經李廷惠訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項及第159條之3第3款分別定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第
236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第27
1條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查告訴人李廷惠於98年12月23日檢察官偵查時，係以「告訴人」之身分到庭陳述，斯時檢察官既非以「證人」之身分訊問告訴人，則告訴人於該次陳述時縱未經具結，仍屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無違法可言。又告訴人該次在檢察官面前作成未經具結之陳述，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，然查，告訴人該次陳述係在被告及其辯護人面前為之，且告訴人所述與被告於同日偵查時之陳述大致相符（詳下述），被告或其辯護人亦未曾指訴告訴人該次向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況；再者，告訴人長期旅居香港而滯留國外，於本院審理時，本院曾三度合法傳喚告訴人到庭作證，告訴人仍未到庭等情，有告訴代理人林建軍律師調查筆錄、刑事陳報狀、請假狀、送達證書、行政院大陸委員會函、行政院大陸委員會香港事務局函、刑事報到單等件在卷可稽（見偵一卷第24頁；院二卷第11至14、16、32至35、57、62、68至71、73、91至95頁），是揆諸上揭說明，告訴人於98年12月23日偵查時之陳述，仍符合傳聞法則之例外情況，本院認應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告劉建承及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉建承固坦承有收受告訴人李廷惠於上開時間匯入開揚公司帳戶之投資款2,982,395元，及於上開土地開發案取消後，將上開款項挪作購買寮國木材款項之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：告訴人是基於信任關係而匯入上開款項供伊投資使用，當初雙方並未約定特定之投資項目，故伊將上開款項挪作寮國木材投資，並非侵占；且案發後，伊於95年2月14日已開立美金10萬元之借據予告訴人，作為告訴人投資之憑證，是伊並無侵占之犯意云云。辯護人則為被告辯以：告訴人匯款近新臺幣300萬元投資款予被告，雙方卻未簽立任何書面字據，足見告訴人確係基於信任關係而投資被告，並非特定標的之投資，則被告本得自由支配上開款項，並不限於北投土地之開發案；又依證人 黃中南 之證述，可知被告確有將告訴人匯入之上開款項投資於北投土地開發及寮國木材買賣，且被告事後已與告訴人達成和解，足見被告並無侵占之犯意或犯行云云。
二、經查，告訴人與被告於94年間達成投資美金10萬元之合意後，告訴人於同年5月11日，將折合上開美金之新臺幣2,982,
395元匯款至被告指定之開揚公司帳戶內；被告將上開款項用作與友人黃中南共同投資某張姓會計師位於臺北市北投區土地之開發使用，即於同年月19日，由黃中南代表與 莊淑華 、 莊素蓮 簽約購買北投區房地，但嗣後因故無法申請建照，雙方於同年6月10日取消上開房地買賣，並退還訂金1,000,
000元；被告再於同年7月間，將告訴人匯入之上開款項全數轉換為美金，並轉匯至中國大陸，用作與友人 郭俊良 共同投資購買寮國木材之用，但因故投資失敗等情，為被告所不爭執，核與告訴人於偵查時之供述、證人黃中南於本院審理時之證述相符（見偵一卷第36至39頁；院二卷第18至22頁背面）；復有開揚公司土城分行帳戶存摺及交易明細、被告書寫之借據、不動產買賣契約書、授權書、華南銀行土城分行99年10月21日華土字第09900362號函及附件之提款、轉帳傳票影本、華南銀行瑞祥分行99年10月28日華瑞存字第990257號函及附件之交易傳票影本等件附卷可稽（見偵一卷第18至20頁；偵二卷第17至20、23頁；院二卷第39至44、46至56頁），是上開事實均堪認定。足見被告於北投土地開發案取消後，確有將告訴人所匯入之上開款項挪作寮國購買木材使用。
三、被告雖以上開情詞置辯。惟查，證人即告訴人於偵查時已供稱：當時被告請伊投資的錢，被告沒有告訴伊可能將上開匯款拿去作其他投資，當時被告跟伊講的都是北投的那塊地，而且當時被告有講到會計師，但被告說是會計師和他媽媽、姊姊住在那裡，要改建；被告從頭到尾都沒有跟伊講過伊匯的錢，他會拿去投資寮國木材；伊不可能在不知道要作什麼用途的情況下匯錢給被告；伊等認識20幾年，伊匯錢給被告是因為伊信任被告，匯大約300萬元臺幣是被告說的；被告很清楚的跟伊講是要投資北投那塊地，還有跟伊講地址，伊還有請在臺灣的朋友去看地，結果根本沒有動工等語（見偵一卷第37、38頁），核與被告於偵查時供稱：「（你當時邀告訴人投資的標的？）因為我本身做建築工程和貿易，當時要投資的是我在北投看上的一塊地，是要買地來蓋房子。」、「（要買地來蓋房子，為何後來投資的錢會賠光？）因為買地要鑑界、要向銀行融資貸款，在等的過程中，比較倒楣的是伊在寮國和朋友投資一批木材1,000多萬，錢匯到大陸後，寮國木材沒有出來，被扣押在寮國。」、「（你和朋友投資木材的錢有包含告訴人匯給你的錢？）是，我想木材一出來，『周轉』一下就ＯＫ，沒想到木材出不來。」、「（當時你把告訴人匯給你的錢拿來周轉，沒有通知告訴人？）是，所以我才覺得對不起他，我欠他錢是事實。」、「我當初是想房地產景氣不錯，問告訴人要不要一起投資，後來他到臺灣，我才跟他提起北投這塊地。」、「（是你跟告訴人說要投資北投這塊地，告訴人才匯款給你？）我是跟他說投資房地產，他問我要多少錢，我說原則上大約300萬，所以他就匯這個數額的港幣給我」等語（見偵一卷第36至39頁）相符。足見被告邀約告訴人投資上開金額時，確係以上開北投土地開發案作為投資標的，且被告從未告知告訴人要將其所投資款轉成為被告個人在寮國之木材投資，甚為灼然。
四、辯護人雖為被告以：告訴人係因信任被告，才會未先書立任何字據，即將上開鉅額款項提供被告投資使用，足見雙方並未約定特定之投資項目；且被告已與告訴人達成和解，足見被告並無侵占犯意云云。然查，被告於本院審理時已供稱：伊有告知告訴人北投這塊土地的地址（見院二卷第101頁背面），而告訴人對於上揭北投土地地主之背景、投資源由係要改建等亦能清楚描述；且衡諸常情，告訴人匯款至開揚公司帳戶之金額高達298萬餘元，倘被告未事先說明欲投資之標的、方式、期間、預期獲利、利潤分配方式等投資細節以供告訴人評估風險，告訴人豈可能任意匯出鉅款，甘冒鉅額損失之理？是縱如告訴人所稱：伊上開匯款係因「信任」被告等語，應僅指告訴人因信任被告之不動產開發專業，遂在未明訂投資契約之情形下，授權被告投資北投土地開發而已，尚不足以認定告訴人有授權被告任意投資之情。又倘如被告所述告訴人上開匯款係提供伊未特定標的之投資，則任何投資均有風險，投資人本得共同分享利潤，及應共同承擔虧損，乃至為顯明之理，則被告豈可能於案發經告訴人催討後，仍書立借據（見偵一卷第9頁），表示願將告訴人所投資之美金10萬元全數返還之理？再者，被告縱於本院審理時，已與告訴人達成和解，有99年10月5日和解協議書可證（見院二卷第27、28頁），惟此乃被告案發後之行為，而侵占罪乃即成犯，被告於94年6月10日北投土地開發投資因故終止後，依其與告訴人之投資合意，本即應事先通知告訴人欲轉換投資項目並徵得其同意，或將投資款返還告訴人，被告捨此不為，竟變易持有為所有之意思，將款項挪用而予侵吞，顯已成立侵占罪；縱被告事後與告訴人達成和解，亦僅涉及犯後態度，尚不影響已成立之犯罪，故尚難以此證明案發時被告並無侵占之犯意甚明。是辯護人上開所辯，顯與常情相違，均不足採。
五、至證人黃中南於本院審理時雖證稱：告訴人有說要把在大陸沒有投資成功的款項投資在臺灣，有說要看臺灣有沒有什麼好投資的；伊在大陸的時候，伊知道告訴人要投資被告，伊等在聊天時確實是這樣說云云。然衡以告訴人將上開款項匯入開揚公司係委託被告作投資使用，則2人關於上開款項之約定使用方式，證人黃中南本不易明瞭；且證人黃中南於本院審理時已具結證稱：被告與告訴人談上開投資款項的時候，過程伊不知道，伊只知道有錢進入（開揚）公司等語（見院二卷第20頁背面），足見證人黃中南對於告訴人與被告間之投資協議為何並不明瞭，故其所為上開證述，尚不足為被告有利之認定。
六、綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，洵無可採。是本件事證明確，被告之上開侵占犯行堪以認定，應予依法論科。
七、新舊法比較：被告所為上揭侵占犯行，犯罪時間係在95年7月1日之前，此部分犯罪行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查，被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。依修正前、後之比較，以被告行為時即95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第
1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定。
八、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。爰審酌被告與告訴人為多年好友，竟利用告訴人對其之信任，於原約定之投資標的解約後，擅自挪用告訴人之投資款供己周轉花用，非法侵占金額高達298萬餘元，所為實有不該，且犯後猶否認犯行，態度非佳；惟念其於本院審理時已償還告訴人上開侵占之部分款項，並與告訴人達成和解，告訴人亦表示撤回告訴之意，有和解協議書、刑事撤回告訴狀可證（見院二卷第27至29頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而依同法修正前之易科罰金折算標準及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100倍折算1日，則當時之易科罰金折算標準，最高以銀元
300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日；然修正後同條則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，經比較結果，顯以修正前之規定較有利於被告。又被告本件犯罪之時間在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之罪，亦無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑5月，並以修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
九、末查，被告並未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，案發後已與告訴人達成和解，告訴人亦表示撤回告訴之意，是被告經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第335第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官高一書到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第十六庭審判長法官吳俊龍
法官葉藍鸚法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國100年7月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。