裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國100年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第698號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張峻維指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第4018號），本院判決如下：
主文張峻維販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗後淨重貳拾陸點零壹參公克）及裝置前開第三級毒品愷他命之包裝袋共捌個均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實
一、張峻維明知愷他命（Ketamine，又稱K他命），係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國100年5月27日晚上某時許，在嘉義市○區○○○街○○號前，以一手交錢，一手交貨之方式，將愷他命1包販賣予 劉書佑 1次，並向劉書佑收取新臺幣（下同）1,000元之價金。嗣於同年月28日20時25分許，為警在上址經張峻維同意搜索後當場自其身上扣得第三級毒品愷他命8包（驗餘淨重為26.013公克，純質淨重20.323公克）及行動電話（內含0000000000號門號晶片卡
1張）1支等物而查獲上情。張峻維並於偵查及本院審理中均自白前開犯行。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，劉書佑在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第9-11頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人之結文附卷可稽（見偵查卷第12頁）。被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人劉書佑在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第128頁至第132頁背面），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（
見警卷第1-7頁；偵卷第14-16頁；本院卷第104頁），核與證人劉書佑於檢察官面前所為之證述情節相符（見偵卷第9-11頁）。復參以證人劉書佑於100年5月28日經警採其尿液送驗後，其尿液中驗出「Ketamine類陽性反應」，此有嘉義市政府警察局第二分局違反毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司100年6月22日（報告編號：KH/2011/00000000）濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足佐（見偵卷第24-25頁），足認證人劉書佑確有施用愷他命之事實。 再佐 以警方徵得被告同意在其身上搜索所查扣之白色粉末結晶8包經送驗後，證實其內均含有愷他命成分，且純質淨重為20.323公克，有被告出具之同意書、嘉義市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市凱旋醫院100年8月12日高市凱醫驗字第16729號濫用藥物成品檢驗鑑定書及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年11月2日高醫附科第0000000000號函附之檢驗報告各1份在卷為證（見警卷第15-17頁；偵卷第33-34頁；本院卷第86-87頁），益見被告確有對外購買、取得愷他命，並販售與他人之能力。綜此，堪信劉書佑證述其向被告購買愷他命等情為真，亦可認被告前開自白與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之
成立（最高法院18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣毒品愷他命與劉書佑可得之利潤，然被告取得毒品之成本需費不貲，且被告於本院審理時陳稱：伊與劉書佑因唱歌結識，僅是普通朋友，平常很少往來，亦無任何親戚關係等語（見本院卷第111-112頁），是其與劉書佑並無特別深厚或親密之交情，足認被告販賣毒品愷他命與之，無非係欲藉以從中獲取利益，其主觀上確有從販賣毒品愷他命中賺取利潤圖利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。又其持有純質淨重20.323公克之愷他命已構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之低度行為，為其上開販賣愷他命之高度行為吸收，不另論罪。
㈡又按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白，減輕其刑」，其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，並採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定（最高法院98年度台上字第7231號判決可參）。查，被告於偵查及本院審理中均已自白上開販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例)。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決酌參）。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。查，被告販賣愷他命之次數僅有1次，對象只有1人，得款僅有1,000元，販賣毒品次數甚少，獲利不豐，犯罪情節非屬重大，又無證據可認被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，從而，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，本院認為縱科以前開減輕後之最低刑度（即有期徒刑2年6月），仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，故其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，乃再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告年僅25歲，自述高職畢業之學歷，自小父母離異
，尚有1名胞妹幾乎沒有聯絡，未婚，現與女友同居，且其女友已懷有身孕，並有結婚之計畫，目前在瓦斯行上班之家庭狀況，復斟酌被告為圖一己私利，販賣愷他命與他人施用，危害他人之身體健康，亦影響社會治安，暨其販賣之動機、手段、數量及販賣所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1份在卷可按，被告犯後坦承犯行，已見悔意，且正值青壯之年，僅因一時失慮初罹刑典，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合上開等情，認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務；另依刑法第93條第1項第2款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。如被告未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官亦得依法聲請撤銷前揭緩刑宣告，併此敘明。
四、沒收部分：㈠按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段所列「查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定；又同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決意旨參照）。查，本件扣得被告持有之愷他命共8包，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命，已如前述，自屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。再裝置上開毒品愷他命之包裝袋8個，可以防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，係供販賣毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（該等包裝袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。另送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡又被告販賣愷他命所得1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
㈢至於扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張
）部分，據被告陳稱：伊使用該門號與證人劉書佑通話之內容，僅是劉書佑要伊過去找他，並沒講什麼事情等情（見本院卷第114頁），核與證人劉書佑於偵查中之證述相合（見偵卷第10頁），復依卷內證據亦查無上開手機及門號晶片卡與本案被告販賣第三級毒品犯行有關之證據，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中華民國100年12月23日
刑事第六庭審判長法官張道周
法官陳嘉臨法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年12月23日
書記官柯于婷附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。