臺灣苗栗地方法院101年度訴字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第146號刑事判決

裁判日期：民國101年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第146號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告賴建志選任辯護人蕭智元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6882號），本院判決如下：
主文賴建志販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命壹包（含袋重零點叁公克）沒收銷燬。扣案車用音響主機壹組沒收。
事實
一、賴建志明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，於民國（下同）10
0年12月12日中午，在苗栗縣○○鎮○○街○○號之住處，以二手汽車音響主機1組（市價約新臺幣（下同）3,000元）為代價，販賣第二級毒品安非他命1包予 劉純章 ，劉純章購得該包安非他命後，曾施用1次。 嗣賴建志 、劉純章於100年12月13日，在苗栗縣三灣鄉銅鏡村12鄰大銅鑼圈23之2號，因共同竊盜案件為警當場查獲，警方除在賴建志所駕駛之車號：00-0000號自用小客車內，扣得賴建志販賣安非他命所得財物車用音響主機1組外，另在劉純章右腳襪子內，扣得甫向賴建志買來吸食剩下之安非他命1包（含袋重0.3公克），劉純章則向警方供出該包安非他命是向賴建志買來，警方始發現上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
是偵查中被告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，核其性質皆屬「傳聞證據」。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度臺上字第5684號判決要旨參照）。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第1653號判決要旨參照）。經查：後述之偵訊筆錄，乃分別經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，命朗讀結文後具結作證，既係於負擔偽證罪之處罰心理下，並以具結擔保其供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，自具有證據能力，得為本案判斷之基礎。
二、被告於偵查中及本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
三、扣案之毒品安非他命1包（含袋重0.3公克）、車用音響主機1組，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證係經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告賴建志固不否認於上開時、地交付上開安非他命予劉純章，惟矢口否認有何販賣毒品行為，辯稱：上開二手汽車音響主機係劉純章委託其出賣，安非他命則係其無償轉讓給劉純章，並非出賣安非他命云云。惟查：
一、證人劉純章於偵查中結證稱：100年12月12日在賴建志上開住所，向賴建志取得毒品後，便在賴建志家以玻璃球燒烤吸食煙霧，毒品來源是賴建志，不是賴建志請伊吸食，係伊向賴建志所購買者，確實是賴建志賣伊安非他命1小包（見偵卷第50頁背面、第51頁正面），100年12月13日晚上10時40分經警方在苗栗縣三灣鄉查獲身上有1包安非他命，係賴建志所提供，係伊用扣案之汽車音響跟賴建志所換得，汽車音響約2,000至3,000元，賴建志提供之安非他命約0.4公克，伊有吸用1次，用掉約0.1公克，伊用汽車音響跟賴建志換上開安非他命，賴建志一定有賺（見偵卷第56頁正面、背面）等語，其明確證稱上開安非他命係被告所出賣者，而非被告所無償轉讓者。
二、證人劉純章於本院審理時到庭結證稱：「（辯護人問：你在
100年12月13日的時候，是不是有被警察在身上查獲有一包安非他命？）答：對。（辯護人問：那一包安非他命是怎麼來的？）答：賴建志給我的。（辯護人問：你所謂的賴建志給你的是什麼意思？可否請你講清楚？他為什麼要給你？）答：用二手音響交換的。（辯護人問：用二手音響交換的？）答：他說那臺汽車音響有價值，他有拿去給人家看，他說有那個價值，一開始我們是把那臺汽車音響拿去給他看，他本來是要幫我們問可不可以賣，結果他回來的時候說價值2、3千塊，我另外一個朋友就說，既然這樣子的話，他身上有安非他命，因為我們剛好缺安非他命，反正賣的錢也是要去買毒品，那就乾脆直接跟他交換，就等於是叫他自己去賣汽車音響，我們只是直接跟他拿毒品，直接用那一臺去跟他拿毒品。…（辯護人問：是他拿給你毒品的同一天嗎？）答：對。（辯護人問：當時你拿汽車音響去給賴建志的時候，除了你們2個之外，還有誰在場？）答：還有一個名字叫『 阿春 』（ 音同 ）的，本名叫 盧軍琳 。（辯護人問：是你的朋友嗎？）答：對，他先認識他的，盧軍琳也認識我，帶我去找他。（辯護人問：你怎麼知道汽車音響可以找他賣？）答：我的朋友盧軍琳跟我說的。（辯護人問：你剛剛說你拿汽車音響去給他之後，他有拿出去問人家？）答：對。（辯護人問：你知不知道他有出去外面還是怎樣，你講這個意思可不可以講清楚？）答：我們在他家裡等，他就把那個汽車，他說他要拿出去問。（辯護人問：問回來怎麼樣？）答：問回來他說價值2、3千塊。（辯護人問：然後呢？）答：然後，本來要帶我們去賣的，後來我想說不用啊，那麼麻煩幹麻，你身上就有東西，你就直接拿價值2、3千塊的毒品給我們就好了，幹麻那麼麻煩又要去賣，賣的錢再跟你拿毒品，那麼麻煩幹嘛，反正他都問了，問了他就有地方賣，賣的話直接就是用，2、3千塊那就直接給他，叫他自己去賣，他直接把毒品給我們就好了，一樣的意思。（辯護人問：你的意思是說，你等於是音響要跟他毒品交換是嗎？）答：對。（辯護人問：開庭前，就是說你去檢察官那邊開庭後，一直到今天來之前，被告有沒有曾經去找過你？）答：有。（辯護人問：是談什麼事情？）答：沒有談事情。（辯護人問：你有沒有曾經寫過什麼文件給被告？）答：那他叫我寫的。（辯護人問：他叫你寫什麼東西？）答：他叫我寫說他會被告販賣，叫我不要照事實講。（辯護人問：事實的情況是怎麼樣？）答：事實就是我講的這樣。（辯護人問：你跟賴建志有沒有什麼仇恨？）答：沒有。…（檢察官問：其實當天你最早本來是要去請賴建志幫你看看能不能賣你的二手音響，是嗎？）答：對。（檢察官問：是盧軍琳告訴你的？）答：對。（檢察官問：當時你有沒有施用安非他命的需要？）答：當時？（檢察官問：你當時有沒有在用？）答：當時已經有了。（檢察官問：所以你一開始最早，你找他是要賣二手音響？就是那天？）答：一開始我們意圖不是錢，我們的意圖去就是要換毒品，沒有說想要換什麼錢，就是想要看可不可以...（檢察官問：用那臺音響換毒品，但是不知道音響有沒有價值，所以他說要去幫你問一下看看到底價值多少，再來看看可以換多少毒品，是這樣的意思嗎？）答：對。（檢察官問：所以實際上當天確實是用音響換毒品就對了？）答：（點頭）。（檢察官問：所以他有毒品跟他有管道可以幫你問音響的價格，都是盧軍琳告訴你的？）答：對。…（審判長問：互換音響跟安非他命的時候，是在中午大約幾點？）答：將近快12點。（審判長問：你那次被警察身上查獲一包安非他命0.3公克對嗎？）答：對。（審判長問：
後續的司法程序是送觀察勒戒嗎？）答：對。（審判長問：
所以你不會因為要獲得減刑而故意誣陷被告賴建志？）答：沒有。（審判長問：因為你只觀察勒戒而已？）答：對。（審判長問：以前在警局、檢察官偵查時所講的話是否實在？）答：實在。（審判長問：跟被告賴建志有無仇恨過節或金錢糾紛？）答：沒有。（受命法官問：你去年12月12日那天，你自己知道你的二手汽車音響值多少錢嗎？）答：一開始不知道。（受命法官問：所以這臺音響的價值是賴建志跟你講的？）答：對。（受命法官問：賴建志跟你講多少，你就信以為真是多少？）答：對。（受命法官問：當時當天你是不是用這臺音響，跟賴建志交換0.3公克淨重左右的安非他命？）答：是。（受命法官問：安非他命市價0.1公克差不多多少錢？）答：0.1公克差不多1,000塊。（受命法官問：所以0.3公克就符合賴建志所講的，你那臺音響差不多2、3千塊？）答：差不多。（受命法官問：所以你也覺得說沒有什麼不公平的地方，交換價值都差不多是不是？）答：差不多」等語（見本案卷第150頁背面至154頁正面），經核與上開偵查中之證述相符，益徵上開安非他命係被告所出賣者，而非被告所無償轉讓者。
三、被告賴建志於本院審理時自承：「（審判長問：劉純章跟你有無仇恨過節金錢糾紛？）答：沒有，後來我常常去他家跟他家人一起吃飯，交情算還可以。（審判長問：交情不錯？好朋友？）答：對。（審判長問：所以後來一起去偷茶花，兩個人都被抓，所以說好朋友嘛，不然不會一起作案，對不對？）答：茶花是載『 竹某 、 竹顏林 』（音同）回去，我們在不知情的情況下跟過去。（審判長問：兩個人去偷茶花，所以說不會有什麼仇恨對不對？）答：對」等語（見本案卷第156頁正面），故被告亦自承證人劉純章應不會誣陷被告。又證人劉純章固因經警查獲毒品，並供出毒品來源為被告，但其因此所獲之法律效果為觀察、勒戒而非刑罰，此經本院依職權調取101年度毒聲字第35號卷宗核閱屬實，並有本院101年度毒聲字第35號裁定、臺灣苗栗地方法院檢察署10
1年度聲觀字第30號（100年度毒偵字第1674號）裁定正本各1件及本院依職權查詢之證人劉純章臺灣高等法院被告行止速查表1件在卷可稽（見本案卷第166至170頁），故證人劉純章無論是否供出毒品上游為被告賴建志，均需受觀察、勒戒，尚無誣陷被告以換取減輕刑罰之動機，則其上開證述，自較被告之上開所辯更為可信。
四、按「毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖」（最高法院
101年度臺上字第3139號判決意旨參照），是在委難查知被告進貨價究竟如何之情形下，得依間接證據（情況證據）與經驗法則推定被告販賣毒品營利之意圖。況衡諸常情，毒品買賣非必然全以市價為之，有時買賣雙方基於情誼，或賣方亟需將所持有之毒品變現，以靈活運用現金，非不可能以低於或大致等於市價之價格出賣以牟利，尚難因以物易毒之對價物品之市價或可能低於所販賣毒品之市價，即遽然斷定販賣者必然欠缺營利之意圖。況被告賴建志自承：常去證人劉純章家吃飯，交情不錯等語（見本案卷第156頁正面），則被告自能以低於市價之價格出賣前開毒品予證人劉純章以牟利。
五、證人劉純章到庭另結證稱：「（辯護人問：除了你剛剛說你拿了音響跟他換毒品這個事情，除了你說你那個朋友在場之外，還有沒有其他人在場，他的女朋友有沒有在場？）答：他的女朋友沒有在場。（辯護人問：在場的就只有你們3個人？）答：對。（辯護人問：你知不知道他的女朋友是誰？有沒有看過？）答：看過，不知道他名字。（辯護人問：當天他不在現場？）答：不在」等語（見本案卷第152頁正面），是被告陳稱：伊女友 林美玉 當時亦在場云云，並一度聲請林美玉到庭作證（見本案卷第71之1頁），以證明其於上開時、地並未販賣上開安非他命予證人劉純章等節，顯係意圖串供。
六、此外，另有扣案之安非他命0.3公克及汽車音響主機1臺可資佐證。
七、以上證據互核相符，並互為補強證據，足證被告確有上開販賣安非他命予證人劉純章之事實，故被告上開所辯顯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按「毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上有以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之」（101年度臺上字第2894號判決意旨參照）。核被告賴建志所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、爰審酌：
（一）被告賴建志並無有罪判決確定之前科紀錄，但因違背安全駕駛案，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第122號緩起訴1年處分附帶應履行義務勞務確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可查，素行尚可。
（二）被告明知安非他命屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且安非他命足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害甚大。
（三）然本案之交易利益僅獲得二手車用音響主機1組、交易行為僅1次，與一般大型毒梟相較，其犯罪情節尚非惡劣嚴重。兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後始終否認犯行、飾詞狡辯，並意圖與林美玉、劉純章串供，犯後態度惡劣，顯有再犯之虞，亦耗費相當司法資源等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。
（四）按「被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決以上訴人販賣甲基安非他命之數量雖非鉅大，所得金額亦不多。惟審酌其所為危害他人身心甚鉅，且非因一時失慮致罹刑章，在客觀上尚不足以引起一般人同情，認其所為並無顯堪憫恕之情形。且檢察官上訴意旨亦指摘第一審適用上述規定酌減其刑為不當，因認本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已詳敘其論據，核無違反罪刑相當及比例原則」（最高法院100年度臺上字第3762號判決意旨參照）。本院亦審酌被告販賣安非他命之數量雖非鉅大，所獲利益亦不多，但安非他命屬第二級毒品，故被告販賣行為危害他人身心甚鉅，且非因一時失慮致罹刑章，在客觀上尚不足以引起一般人同情，是被告上開所為並無顯堪憫恕之情形，從而本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、沒收：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此有毒品危害防制條例第18條第1項前段明文。是扣案之安非他命1包（含袋重0.3公克）經證人劉純章證稱係被告賴建志本次販賣行為所交付，應依上開規定，宣告沒收銷燬。至其包裝與其內之毒品，兩者在物理上難以析離，該包裝袋與袋內毒品安非他命，彼此已有接觸黏著及沾染，難以析離盡淨，而應與上開安非他命本身同視為毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
（二）次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，蓋所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，故販賣毒品所得之財物，如依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，非僅限於所賺取之差價部分，如此始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照）。扣案之車用音響主機1組係被告賴建志本次販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。
（三）至其餘扣案物品經核與本案無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
肆、適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官林大為法官伍偉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭雅文中華民國101年7月25日附記本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。