裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第269號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖珮妤指定辯護人鄭成東律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11833號），本院判決如下：
主文廖珮妤犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑伍年伍月；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為偽藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、廖珮妤前曾於民國98年間因詐欺案件，經本院以98年度簡字第210號判決判處有期徒刑6月確定，於99年11月22日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，其明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第3款所定之第三級毒品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑，列屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經許可不得轉讓，經分別為下列犯行：
㈠廖珮妤基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年
4月22日晚間7時許，以其所使用、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 陳宏彬 所使用、門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表一編號1所示時間、地點，販賣如以附表一編號1所示價格及重量之第三級毒品愷他命予陳宏彬。
㈡廖珮妤基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年
5月15日上午11時許，以其使用、門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與 林維宗 所使用、門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表一編號2所示時間、地點，販賣如附表一編號2所示價格與重量之第三級毒品愷他命予林維宗。㈢廖珮妤另基於轉讓愷他命偽藥之犯意，於102年5月11日某
時許，在其位於臺北市○○區○○路住處附近，無償轉讓愷他命1包予 吳尚鴻 。
㈣嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊員警依本院所核發之通訊監察書對廖珮妤及陳宏彬實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告廖珮妤及其辯護人於本院審理程序中均表示同意作為證據（見本院卷第62頁至第63頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠事實欄㈠部分（即附表一編號1所示被告販賣第三級毒品
予證人陳宏彬部分）訊據被告廖珮妤固坦承102年4月22日晚間7時許，其於以電話與證人陳宏彬聯繫後，兩人在駭客網咖附近之便利超商會面等情（本院卷第20頁），然矢口否認有於附表一編號1所示時地販賣第三級毒品愷他命予證人陳宏彬之犯行，並辯稱：當天我是請證人陳宏彬幫我調毒品，還有借錢給證人陳宏彬，不是要賣第三級毒品愷他命給證人陳宏彬云云（本院卷第19頁背面）；其辯護人則為其辯護稱：由卷附102年4月22日通訊監察譯文分析，當天應該是證人陳宏彬要賣毒品給一個叫 陳皓偉 的人，證人陳宏彬跟被告聯絡是為了要向被告借錢，因為證人陳宏彬有欠他老大2萬餘元。且證人陳宏彬所述前後不一，又是挾怨報復被告，其所述無法與卷附10
2年4月22日通訊監察譯文互為補強云云（本院卷第21頁、第66頁）。經查：
⒈被告於102年4月22日晚間7時許，以其所申設、門號0000
000000號行動電話，與證人陳宏彬所使用、門號0000000000號行動電話聯絡後交易細節後，被告即於附表一編號1所示時地販賣約3公克之第三級毒品愷他命予證人陳宏彬，並向證人陳宏彬收取新臺幣（下同）1,000元價金等情，業據證人陳宏彬於偵查及本院審理中迭證稱：102年4月22日我與被告之對話，是我要向被告以1,000元購買3公克之愷他命，因為之前有跟被告買過，所以被告大概就知道，當天我們是約在駭客網咖見面，被告來的時候問我說要幹嘛，我就說我要拿多少，被告就將愷他命交給我，我就把1,000元給被告，這次交易有成功等語（103年度偵字第3283號卷，以下簡稱偵卷第115頁、本院103年度訴字第132號卷第50頁至第頁、本院卷第54頁至第58頁），證人陳宏彬前開所述，核與卷附被告所使用門號0000000000號行動電話，與證人陳宏彬所使用、門號0000000000號行動電話於102年4月22日晚間7時8分31秒許、同日晚間7時23分46秒許通話之通訊監察譯文（偵卷第12頁）所載情節亦相吻合，上開事實，已堪認定。
⒉被告及其辯護人雖均辯稱：當天是證人陳宏彬要向被告借錢
云云。查卷附前開102年4月22日通訊監察譯文中（偵卷第12頁），證人陳宏彬與被告之對話內容如下：「證人陳宏彬：有事找你。
被告：什麼事？證人陳宏彬：要跟你借錢。
被告：借多少？證人陳宏彬：借「1000」。
被告：啊！證人陳宏彬：借「1000」你大概多久會到？被告：等一下，到了打給你。」
由前開對話內容，固堪認被告與證人陳宏彬在對話中係提及「借錢」、「1000」等情事，然就此證人陳宏彬業於偵查及本院審理中明確證稱：前開102年4月22日通訊監察譯文中所提及的「借錢」，是指我要向被告購買毒品的暗語，因為大家賣藥都知道要講這個，而且之前就有跟被告買過，所以講要「借錢」被告就大概知道我要找她幹嘛等語（本院卷第54頁背面、第56頁、第57頁背面至第58頁），證人陳宏彬所述雙方以暗語交談之情節，核與出售及購買毒品之人為免遭警查緝，於通訊聯繫毒品交易事宜時，多以代號或簡稱數量方式約定毒品交易內容之情形相符；再者，證人陳宏彬在前開對話中一提及要借款後，被告即表示同意並相約會面，惟被告亦自陳其與證人陳宏彬並不熟識，何必要借款予證人陳宏彬云云（本院卷第58頁），是被告與證人陳宏彬間既無通財之情誼，顯見渠等前開對話內容應非聯絡借款之事，而是被告與證人陳宏彬基於一定之默契，以暗語洽談毒品交易，甚為明確，被告及辯護人此部分所辯，即難採信。
⒊被告之辯護人雖又以：證人陳宏彬於本院103年度訴字第13
2號案件審理中先證稱其於102年3月8日、同年4月22日與被告以行動電話聯繫之目的，均是要向被告借錢，其後經檢察官提示偵訊筆錄，才改稱102年4月22日當天是以1,00
0元向被告購買愷他命，則證人陳宏彬之證述前後不一，難以採信云云（本院卷第25頁至第28頁刑事準備狀、第58頁背面）。然查：
⑴證人陳宏彬於偵查、本院103年度訴字第132號案件及本院
審理中均一致證稱102年4月22日當日晚間7時許係以行動電話與被告聯繫購買毒品之事宜乙情，此有偵訊筆錄及審理筆錄2份在卷可憑（偵卷第115頁、本院103年度訴字第13
2號卷第51頁、本院卷第55頁至第58頁），是證人陳宏彬就該日與被告聯繫之目的係為交易毒品乙情，前後證述並無明顯矛盾或互為扞格之處；雖證人陳宏彬於本院103年度訴字第132號案件審理中，係先證稱102年4月22日係與被告聯繫借款事宜，嗣經檢察官提示其偵查筆錄後，始改稱係向被告購買毒品（見本院103年度訴字第132號卷第49頁至第50頁），然證人陳宏彬於103年8月6日本院103年度訴字第
132號案件審理中作證時，距本案案發時，已逾1年之久，縱略有記憶不清之處，亦屬人情之常，尚難以此即認證人陳宏彬前開證述均不可採信。
⑵辯護意旨雖又謂：證人陳宏彬就102年3月8日該次與被告
通話之內容，究係談論與被告借錢抑或購買毒品之事，證述前後不一，證人陳宏彬更於本院103年度訴字第132號案件審理中證稱102年3月8日當日與被告聯繫之目的係為借款，顯見證人陳宏彬於102年3月8日、同年4月22日與被告聯繫之目的均係為借錢，並非為購買毒品云云。然證人陳宏彬就102年3月8日與被告聯繫目的為何，本與證人陳宏彬是否另於102年4月22日向被告購買毒品無涉；再者，由卷附102年3月8日被告與證人陳宏彬間通話之通訊監察譯文以觀（偵卷第32頁），渠等二人對話時並未提及「借1000」等暗語，是縱認證人陳宏彬於102年3月8日確係與被告聯繫借款之事，亦難比附援引，並以此推論同年4月22日證人陳宏彬與被告聯繫之目的為何，進而為有利於被告之認定，是辯護意旨此部分所指，亦難憑採。
⑶況證人陳宏彬於本院審理中業已明確證稱：我有時候是跟被
告借錢，有時是跟被告買毒品，經過提示我與被告聯繫之通訊監察譯文後我才想起來，102年3月8日這次也是向被告購買毒品，因為如果對話內容中有講到是約在網咖的話，就是在買毒品，之前是有點記不清楚所以才講錯等語（本院卷第56頁背面至第57頁），而經比對前開102年3月8日、同年4月22日之通訊監察譯文結果，該二次被告與證人陳宏彬之對話中均有提及相約在駭客網咖等情，與證人陳宏彬前開所述互核相符，可認證人陳宏彬應已能明確分辨前開102年
4月22日通訊監察譯文內容係指毒品交易，而無混淆或誣指之虞，或有何前後矛盾之處，辯護意旨所指，自屬誤會，而不足為有利於被告之認定。
⒋至被告及其辯護人雖又辯稱證人陳宏彬係因借款未果而挾怨
報復，且證人陳宏彬係販賣毒品之上游，怎可能反向被告購買毒品云云（本院卷第26頁、第58頁），然若被告所辯屬實，102年4月22日當日被告與證人陳宏彬確係聯繫借款事宜，則依前開102年4月22日通訊監察譯文觀之，被告業已同意借款予證人陳宏彬，則證人陳宏彬又何來挾怨報復之動機，是被告及辯護人所辯，顯然互有矛盾，自難採信；又證人陳宏彬是否有販賣或提供毒品予他人施用，亦核與其是否於前開時地向被告購買毒品無涉，辯護意旨此部分所指，自屬無據。
㈡事實欄㈡部分（即如附表一編號2所示被告販賣第三級毒
品愷他命予證人林維宗部分）訊據被告固坦承確實有於102年5月15日上午10時27分許、同日上午11時2分許，以行動電話與證人林維宗聯繫後，與證人林維宗在附表一編號2所示時地會面等情（本院卷第19頁背面），惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人林維宗之犯行，並辯稱：當天是我要請教證人林維宗賣包包及擺攤的事情，我沒有賣毒品給證人林維宗云云（本院卷第19頁背面至第20頁），其辯護人則為其辯護稱：證人林維宗是因欲獲得減刑之寬典，始稱是被告販賣第三級毒品愷他命予其施用，且證人林維宗於警詢及偵查中之證述前後不一，卷附102年5月15日通訊監察譯文中復未提及與毒品交易有關之暗語，足見被告並無公訴意旨所指販賣第三級毒品愷他命予證人林維宗之犯行云云（本院卷第21頁、第25頁至第28頁刑事準備狀）。經查：
⒈102年5月15日上午11時許，被告以其所使用、門號000000
0000號行動電話作為聯絡工具，與證人林維宗所使用、門號0000000000號行動電話聯絡後，於附表一編號2所示時地，販賣如附表一編號2所示價格及重量之第三級毒品愷他命予證人林維宗，並向證人林維宗收取價金乙情，業據證人林維宗於偵查及本院審理中迭證稱：卷附102年5月15日上午10時27分許、同日上午11時2分許之通訊監察譯文，是我與被告之通話沒錯，內容是我要跟被告拿「褲子」也就是毒品愷他命，交易地點是在臺北市○○區○○路7-11便利超商，我當場把400元現金拿給被告，被告則將毒品拿給我，前開10
2年5月15日通訊監察譯文中提到「一樣、一樣、一樣」就是一樣1包的意思，「正常」就是指第三級毒品愷他命，「泡溫泉」指的是在臺北市○○區○○路的意思等語（偵卷第
103頁至第105頁、本院103年度訴字第132號卷第52頁至第頁、本院卷第59頁至第61頁），證人林維宗前開所述，核與卷附被告所使用、門號0000000000號行動電話，與證人林維宗所使用、門號0000000000號行動電話於102年5月15日上午10時27分52秒許、同日上午11時2分56秒許之通訊監察譯文（偵卷第95頁）所載情節亦相吻合。
⒉且依前開102年5月15日通訊監察譯文（偵卷第95頁），被
告與證人林維宗間對話內容略如下：「證人林維宗：喂。
被告：阿…。
證人林維宗：一樣、一樣、一樣。
被告：一樣是正常還是…泡溫泉啊？證人林維宗：泡溫泉。
被告：怎麼還是這樣子阿？ㄚ你是在哪裡阿？證人林維宗：家裡阿。
被告：是SEVEN那邊喔？證人林維宗：停車場。
被告：好，你先…我先過去。」
由前開對話內容以觀，被告與證人林維宗係以「一樣」、「正常」及「泡溫泉」等類如暗語之方式進行交談，顯與一般日常生活對答有異，而核與一般毒品交易於通話中由買受者暗示需購買毒品後，即簡略約定交易地點迅速見面進行交易之模式亦相符，堪認前開102年5月15日通訊監察譯文內容乃係商討毒品交易，而足佐證證人林維宗前開所述交易細節屬實，被告此部分犯行即堪認定。
⒊被告雖辯稱：當天是要請教證人林維宗賣包包及擺攤的事情
云云；被告之辯護人則以：證人林維宗已於警詢中證稱102年5月15日係與被告相約談賣包包與擺攤之事宜，與被告所辯相符云云（本院卷第21頁）。查證人林維宗固於警詢時陳稱：102年5月15日與被告對話的內容，是被告請教我擺攤的事情等語（偵卷第86頁至第90頁），然由前開102年5月15日通訊監察譯文內容以觀，被告與證人林維宗實未談及賣包包或擺攤等相關事宜，且係以暗語交談等情，亦為本院說明如前，則證人林維宗前開於警詢時之證述，顯與客觀事證不符，已難採信；再者，證人林維宗與被告素無怨隙，此為被告所自陳在卷（本院卷第65頁），則證人林維宗應無於警詢時據實陳述，於偵查及本院審理中為誣陷被告，反甘冒偽證重罪之風險故為虛假陳述之可能，且證人林維宗業於偵查中證稱：我在警詢時之所以說102年5月15日是被告找我討論擺攤位的事，是因為我不想再提起以前購買毒品的事情等語（偵卷第103頁至第105頁），亦核與一般購毒者除非遭員警當場查獲，否則多不願具體指證上游販毒者之常情相符，是證人林維宗於偵查及本院審理中所為之證述，應可採信，其於警詢中所為之陳述，則顯與客觀事證及常情不符，自難以之為對被告有利之認定。
⒋被告雖又辯稱：當天我與證人林維宗見面後，因為證人林維
宗對臺北市○○區○路不熟，所以我再帶他一起去找一個綽號「眼鏡」的男子拿第三級毒品愷他命，不是我賣第三級毒品愷他命予證人林維宗，錢也不是我跟證人林維宗收的云云（本院卷第61頁）。然證人林維宗業已明確證稱：當天我到了之後是被告將1包第三級毒品愷他命交給我，我也是將40
0元交給被告等情，業如前述，被告所辯顯與證人林維宗所述交易細節有所不符，自難採信；至被告之辯護人雖又為其辯護稱：依據證人林維宗於審理中所述，其與被告係互相供給毒品，被告僅係與證人林維宗合資購買，或幫助證人林維宗施用毒品而已，並無販賣毒品之犯行云云（本院卷第61頁背面）。查證人林維宗固證稱：我與被告聊天的過程中知道被告也有在玩，就是也有在用毒品，所以我就請被告幫我拿，102年5月15日當天就是被告幫我拿等語（本院卷第59頁至第61頁），惟其亦證稱：我不知道被告究竟是向誰取得第三級毒品愷他命，被告也沒有講過她是跟誰拿等語（本院卷第61頁），顯見證人林維宗與被告接觸後，尚需透過被告始得購得毒品，而無法親自與「藥頭」接觸，則被告與「藥頭」間之交易內容為何，以及渠等間究否有共犯關係，均未可知；況按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌愷他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。本案被告於附表一編號2所示時地販售第三級毒品愷他命予證人林維宗，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，故被告主觀上具有營利意圖，足堪認定。
㈢事實欄㈢部分（即被告轉讓愷他命予證人吳尚鴻部分）
此部分犯罪事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理中供承不諱（偵卷第121頁、本院卷第23頁背面、第54頁），核與證人吳尚鴻於警詢、偵查及本院103年度訴字第132號案件審理中所為之證述相符（偵卷第40頁至第43頁、第73頁至第76頁、第99頁至第101頁、本院103年度訴字第132號卷第55頁至第57頁），並有被告所持門號0000000000號行動電話與證人吳尚鴻所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵卷第47頁至第50頁、第80頁至第83頁、第128頁至第129頁），經核與被告之自白相符，被告此部分之犯行已堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應均依法論科。
二、新舊法比較被告為事實欄㈠、㈡所示販賣毒品之犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第
3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告如事實欄㈠、㈡所示犯行，自均應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、論罪科刑㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品
，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。本案被告於事實欄㈢所示時地轉讓予證人吳尚鴻之愷他命，為小包裝並係以抽菸方式施用等情，業據證人吳尚鴻證述在卷（本院103年度訴字第132號卷第57頁），可見被告所轉讓之愷他命應非注射針劑，而應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈡又明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣、轉讓予他人者
，除應分別成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定刑則為「處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，經比較後，藥事法第83條第1項之法定本刑較修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為輕，惟較同條例第8條第3項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告如事實欄㈠、㈡所示販賣愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷；被告如事實欄㈢轉讓愷他命之犯行，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。㈢是核被告就事實欄㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就事實欄㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在；而被告轉讓愷他命前持有之行為，因藥事法亦無處罰持有偽藥行為，亦無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，附此敘明。被告所犯販賣第三級毒品罪二罪及轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑上之各罪，均為累犯，爰均依法加重其刑。
㈣爰審酌被告明知第三級毒品愷他命危害人體健康甚鉅，且愷
他命亦屬藥事法第20條第1項未經核准擅自製造之偽藥，竟鋌而走險從事販賣、轉讓毒品之行為，行為實不可取，及其犯後雖坦認轉讓禁藥愷他命，惟仍矢口否認販賣第三級毒品之犯行，未見其悔意之犯後態度，復考量其國中肄業之智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之次數、販賣毒品所得、轉讓第三級毒品之次數僅一次、量亦甚微，現在餐廳上班，每月收入2萬5,000元等一切情狀，就被告所犯如附表一所示二次販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，分別量處如附表一各編號宣告刑欄及主文所示之刑。另因被告所犯上開三罪，其中如附表一所示二次販賣第三級毒品罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，轉讓偽藥罪則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，故依修正後刑法第50條第1項但書第4款規定，僅就被告所犯如附表一所示之貳罪，合併定其應執行刑如主文所示。
㈤至辯護意旨雖以：被告於偵查及本院審理中均坦承轉讓毒品
之犯行，請適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云（本院卷第66頁背面）。然按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決參照）。本案被告所犯如事實欄㈢所示轉讓愷他命犯行，係適用藥事法第83條第1項予以論處，業如前述，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，認被告於偵查、審判中均自白而減輕其刑，辯護意旨所指，容有誤會，附此敘明。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參）；又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、95年台上字第6482號判例意旨參照）。經查：
㈠被告業已收取如附表一編號1、2所示販買毒品之對價乙情
，業經證人陳宏彬、林維宗證述明確，是該等款項（共計1,
400元）核屬被告犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪所得之財物，雖均未扣案，仍應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一各編號所示販賣第三級毒品犯行之主文項下及定應執行刑欄項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為
被告所有，業據被告坦認係其所有（偵卷第6頁），雖經被告持以聯繫事實欄㈠、㈡所示販賣毒品犯行，有通訊監察譯文在卷可稽（偵卷第12頁、第95頁），為被告犯本案二次販賣第三級毒品犯行所用之物，然前開行動電話業於被告所犯本院102年度訴字第191號毒品危害防制條例案件中經本院諭知沒收，且於該案確定後，復經臺灣士林地方法院檢察署檢察官執行沒收並銷燬，此有本院公務電話紀錄、臺灣士林地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令等資料在卷可憑，是前開行動電話衡情應已滅失，爰不予宣告沒收。至被告於事實欄㈢所示時地轉讓禁藥予證人吳尚鴻後，雖有持前開行動電話與證人吳尚鴻聯繫之事實，有卷附前開
102年5月11日通訊監察譯文1紙在卷可憑（偵卷第12頁），然無證據足資證明被告於轉讓禁藥予證人吳尚鴻前，係以前開行動電話作為與證人吳尚鴻聯絡之工具，前開行動電話尚難認係供被告犯轉讓禁藥罪所用之物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條5款，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務中華民國104年5月6日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官蔡子琪法官李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳彥宏中華民國104年5月6日附錄本案論罪科刑所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編│交易時間│交易對象│交易地點│交易之毒品│交易毒品經過│宣告刑││號││││數量及價金││（含主刑及從刑）││││││（新臺幣）│││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│1│102年4│陳宏彬│臺北市承│價格1,000│由陳宏彬以所持用門│廖珮妤販賣第三級毒品│││月22日晚││德路4段│元之第三級│號0000000000號行動│，累犯，處有期徒刑伍│││間7時24││297巷附│毒品愷他命│電話與被告所持用門│年肆月；未扣案販賣毒│││分8秒通││近之「駭│3公克│號0000000000號行動│品所得新臺幣壹仟元沒│││話後不久││客」網咖││電話聯繫約定交易後│收，如全部或一部不能│││之某時許││││，被告於左開時、地│沒收時，以其財產抵償│││││││，以1,000元之價格│之。│││││││販賣3公克之第三級││││││││毒品愷他命予陳宏彬││││││││，並向陳宏彬收取價││││││││金。││││││││││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│2│102年5│林維宗│臺北市北│價格400元│林維宗於102年5月│廖珮妤販賣第三級毒品│││月15日上││投區溫泉│第三級毒品│15日上午10時27分52│，累犯，處有期徒刑伍│││午11時3││路7-11便│愷他命1包│秒、同日上午11時2│年貳月；未扣案販賣毒│││分15秒電││利超商前│（重量不詳│分56秒，以其所使用│品所得新臺幣肆佰元沒│││話聯絡後│││）│門號0000000000號行│收，如全部或一部不能│││不久之某││││動電話撥打被告所使│沒收時，以其財產抵償│││時許││││用、門號0000000000│之。│││││││號行動電話與之聯繫││││││││交易細節後，被告於││││││││左開時、地，以400││││││││元之價格販賣第三級││││││││毒品愷他命1包（重││││││││量不詳）予林維宗，││││││││並向林維宗收取價金││││││││。││└─┴────┴────┴────┴─────┴─────────┴──────────┘