臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第831號刑事判決

裁判日期：民國101年09月18日

裁判案由：違反性騷擾防治法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告 王勁順 選任辯護人 陳忠儀 律師
陳昱瑄 律師上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度易字第二六五七號中華民國一０一年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第一三八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王勁順犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王勁順從事寵物美容工作，於民國（以下同）一００年五月二十三日中午十二時四十分許，前往Ａ女（警卷代號三四八七ＨＶ一０００四，真實姓名、年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）位在臺中市○○區○○街○號Ｏ樓（詳細地址詳卷）租屋處，要攜帶Ａ女飼養小狗（屬貴賓狗之一種）回店為寵物美容時，因前已有數次到Ａ女上開租屋處攜帶Ａ女飼養小狗回寵物店為寵物美容情況，而在該大樓管理室向管理員取得Ａ女租屋處鑰匙，持鑰匙開啟Ａ女租屋處進入，因Ａ女租屋處乃屬套房，並未再加以隔間，見及Ａ女上身赤裸熟睡（往左側睡，右側在上）在床，竟基於猥褻之犯意，乘Ａ女熟睡而不知抗拒之機會，伸手在Ａ女右側胸壁、大腿及右手臂等處來回撫摸，以對Ａ女為猥褻行為；嗣Ａ女在遭王勁順猥褻時驚醒乃大聲嚇止，王勁順始罷手，並迅即攜帶Ａ女飼養小狗下樓離開。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。本件證人即告訴人Ａ女在警詢中之陳述，並無證據證明具有較可信之特別情況，且被告與其選任辯護人亦主張Ａ女在警詢中之陳述不具有「可信性」要件而無證據能力等語（一０一年五月十一日刑事上訴理由狀之壹－本院卷第九頁至第十頁，及本院一０一年七月十六日九時二十分行準備程序筆錄－本院卷第二九頁背面），是Ａ女在警詢中所為之陳述，不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨；Ａ女在檢察官偵查中所為陳述，是以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由Ａ女具結，於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保證言真實性，Ａ女在檢察官偵查中陳述，又無證據顯示是遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙Ａ女自由陳述等顯不可信之情況下所為，且Ａ女已經本院在本院一０一年八月十四日十時三十分審理中到庭為證，並進行交互詰問，被告之詰問權已受保障，再者Ａ女在偵查中陳述，又無顯不可信情況，自具有證據能力。被告之選任辯護人主張Ａ女在偵查中陳述不具有證據能力部分（一０一年五月十一日刑事上訴理由狀之壹－本院卷第九頁至第十頁，及本院一０一年七月十六日九時二十分行準備程序筆錄－本院卷第二九頁背面），自不足以採認。
三、卷附現場照片，係由機械式之照相設備所拍攝，而大樓及電梯監視監視器錄影光碟一份、Ａ女所飼養小狗活動情形錄影光碟，是由機械式錄影、錄音設備所錄製，均非屬供述證據，並無傳聞法則適用，且與本件待證事實具有關聯性，具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料〔上述一至三所述除外〕，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、聲請事項：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告之選任辯護人在本院審理中具狀聲請傳喚證人 蔡駿璿 到庭鑑定Ａ女所飼養小狗活動狀況之影片，及當庭勘驗Ａ女所飼養小狗之活動狀況等語（一０一年七月二十五日刑事調查證據聲請狀）。然查，Ａ女所提出飼養小狗活動影片，業經原審法院在審理期日進行勘驗，Ａ女所飼養小狗並無法跳上Ａ女承租房屋內床舖乙節，有原審法院勘驗筆錄在卷可憑；是關於被告之選任辯護人上開聲請事項既已經原審法院進行勘驗屬實，該待證事實自已臻明瞭無再調查必要，依據上開法條說明，被告之選任辯護人上開聲請，應予以駁回。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）王勁順固不否認 伊有 在上開時間，前往Ａ女位在臺中市○○區○○街○號Ｏ樓租屋處，攜帶Ａ女飼養小狗要回美容店進行寵物美容，其間，並有靠近Ａ女睡覺床舖之事實。惟矢口否認伊有乘Ａ女睡覺之不知抗拒之機會，以觸摸Ａ女胸部（胸壁）、大腿及右手臂，而對Ａ女為猥褻行為云云，辯稱：案發時我拿Ａ女租屋處鑰匙進入Ａ女房間，我沒有按門鈴，直接開門進去，進去時Ａ女正在睡覺，我沒有告知Ａ女我進屋，我進去時，狗被地上的彩帶纏住，我幫忙解開，狗一慌張就跳到床上，Ａ女有動一下，但是沒有醒來，我就靠近床舖要抓狗，當天沒有碰到Ａ女，是狗在Ａ女床上跳來跳去。之前抓狗也曾有一次Ａ女有在家，那次Ａ女也是在睡覺，我也是拿鑰匙開門進去，那次我帶走小狗，我有跟Ａ女講，這一次我也有跟Ａ女講，Ａ女還有揮手示意，這一次Ａ女是側躺，並且舉手揮一揮，表示知道。案發時Ａ女沒有跟我說話，而且我到Ａ女家，酒味都很重，我只有告訴Ａ女，要把狗帶走，Ａ女就揮手示意。我想不出來，有任何與Ａ女交惡的情形等云云。被告之選任辯護人為被告辯護意旨略稱：「綜觀所有卷證資料，並無任何證據可證明王勁順犯有起訴書所指犯行：⒈現場照片：僅得證明Ａ女當時房間之空間配置，無法真實呈現事發當時之現場狀況。⒉Ａ女居處大樓及電梯監視錄影光碟暨勘驗筆錄：此等畫面僅足以證明王勁順當日進入Ａ女居處，無法證明王勁順在Ａ女居處內犯罪。⒊Ａ女所提供小狗活動狀況影片暨勘驗筆錄：至多僅得證明王勁順所稱當時小狗跳上床一事並非事實，亦無法證明王勁順有Ａ女所指訴之犯罪。⒋Ａ女之指訴：縱令是基於被害人地位而為指證，然Ａ女就被害經過所為之陳述，目的在於使王勁順受刑事訴追處罰，與王勁順處於絕對相反立場，是以Ａ女供證內容之證明力仍較與王勁順無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。Ａ女供證內容有矛盾及不合常理之處：⒈依Ａ女在一０一年八月十四日證稱內容，既已自承知悉當天會接送寵物狗之店員是男性，平日自己會有裸睡習慣，為何仍將鑰匙交給管理員要讓接送人員自行開門上樓？⒉Ａ女是證稱感覺有人在摸她等語，而王勁順在住入Ａ女居處時有聞到酒味，是Ａ女對於事發當時感覺是否為真實，令人存疑。⒊自一００年十一月二十五日原審法院所勘驗大樓監視器畫面內容可看出王勁順從容走進電梯，出電梯進入大廳，將手上鑰匙交給管理員，並與管理員打招呼，方才離開現場，如王勁順果真有Ａ女所指稱情況，王勁順何以在監視錄影畫面中如此從容，顯見Ａ女所指證內容並非事實。⒋又Ａ女向臺中市政府警察局第六分局報案紀錄是在十五時許，與Ａ女所指證遭王勁順猥褻時已嚇壞了情況亦有所不符。⒌Ａ女提供飼養小狗活動影片，並無聲音，顯見Ａ女提供影片有所隱瞞。 退萬 步言之，縱使Ａ女所指證內容為屬真實，依Ａ女所指訴內容，王勁順行為亦僅是騷擾Ａ女，而非乘機猥褻Ａ女之行為。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠被告雖矢口否認伊有在上開時間、地點，以上開方式，乘機
對Ａ女為猥褻行為云云。惟查，上揭犯罪事實，業據Ａ女在偵查中結證稱：「（問：一００年五月二十三日案發情形為何？）前一天我交待寵物店的人來拿狗，我是在凌晨二、三點回到家，因為我習慣睡覺時身上只穿一件內褲沒有穿上衣，並蓋被子，．．．，我有跟夜班管理員說有人來拿狗要先用電話通知我，並請他交待早班的管理員，但早班管理員沒有通知我，就直接將錀匙交給王勁順，．．．，當時我在睡覺，等到我清醒時，我發現王勁順將手伸入我的被子理一直摸我的右側胸壁及手臂，是來回的摸，當時我側躺沒有穿上衣，當下我推了王勁順一下，王勁順又摸到我的內褲，有摸到我的大腿，我馬上起床，．．．，並大聲問他想要做什麼，王勁順就嚇到馬上抱著我的狗就離開了。」、「（問：王勁順對妳做上開的事情時，妳是否有蓋被子？）．．．，因為我當時在睡覺，是我醒來才發現王勁順的（Ａ女當庭哭泣）。」、「（問：為何哭泣？）因為王勁順讓我覺得酒店小姐就可以欺負，．．．。」。等語（偵查卷第二二頁）；並在本院一０一年八月十四日十時三十分審理中結證稱：「（問：是否認得王勁順？）認得。」、「（問：如何認識王勁順？）他是寵物店的老闆。」、「（問：你的狗讓王勁順的寵物店做美容多久一次？）一星期一次。」、「（問：王勁順的寵物店是否會接送你的狗？）是的。」、「（問：他們接送的時候，你遇到去接送的人員幾次？）我有時候不在家，我鑰匙交給管理員。．．．。」、「（問：是否知道接送的人員是男生或是女生？）男生。」、「（問：是否知道事發當天你有打電話請寵物店去接狗？或是寵物店時間到就去接？）前一天晚上我有交代管理員，說隔天有人會來接狗，但是管理員沒有跟我說，就讓他們直接上樓。」、「（問：你平時睡覺的時候，是否有裸睡習慣？）是的。我才會交代管理員通知我。」、「（問：為何人在家裡還要把鑰匙交給管理員？）因為我怕睡太熟叫不醒的話，他可以直接拿鑰匙上來。」、「（問：如果怕叫不醒的話，管理員如何通知你？）打室內內線電話。」、「（問：你希望管理員通知你的用意是什麼？）如果有人上來通知我。」、「（問：你說你起床時王勁順已經跑出去了，為何在警詢時候有提到你有嚇阻王勁順及推他的動作？）那時候他碰到我，我問他在幹什麼，他才跑出去的。」、「（問：你所謂碰到你是指你有感覺到他有碰到你或是你看到？）第一次我在睡覺，感覺有人在摸我，第二次醒來後我才感覺到有人在摸我的大腿。」、「（問：你如何嚇阻他？）我說你在幹什麼。」、「（問：你嚇阻王勁順的時候，王勁順有何反應？）他楞了一下，然後就跑出去。」、「（問：你在警詢提到有打電話給朋友，打給哪位朋友？）美容師。」、「（問：全名？） 江素青 。」、「（問：當下打電話給他？）是的。」、「（問：打給她時你說什麼？）他跑出去後我打電話給這位朋友，我跟他說剛剛發生的事情。」、「（問：發生的這樣的事情，為何還讓狗給王勁順帶走？）我嚇壞了，而且也沒有穿衣服，不可能追出去。」、「（問：在睡覺中感覺王勁順如何撫摸你身體？）我側睡，那時候我還在睡覺，蓋了棉被，我感覺到有手伸進摸我的胸壁。我醒來的時候，手已經摸到我的大腿。」、「（問：警詢中說王勁順先摸妳的胸壁，然後再摸到妳的內褲，偵查中說把手伸進去摸妳的胸壁，內衣褲，且想要脫妳的衣褲，妳所陳述是否實在？）（點頭）。」等語。而在本案案發後Ａ女確有向臺中市政府警察局第六分局市政派出所報案，亦有該派出所一一０報案紀錄單一紙附在本院卷第六一頁可憑。是Ａ女在偵查中及本院審理中一致結證稱被告在上開時間、地點，如何趁渠睡覺不知抗拒之機會，伸手觸摸渠右側胸壁及手臂、大腿而為猥褻行為之內容詳細，先後一致，並無矛盾不符之處；再審諸Ａ女為被告所從事寵物美容店長期客戶，被告並有多次前往Ａ女上開住處攜帶Ａ女所飼養小狗回店美容，Ａ女與被告又無任何恩怨仇隙，此節除據Ａ女證述在卷外，並為被告所是認，而Ａ女在提出刑事告訴之後，並未請求被告為民事賠償，甚且遷移居所，是警員拘提、查訪而取得連繫，才得在本院審理中出庭為證（見本院卷內之拘提報告書），堪認Ａ女無為請求賠償而誣指被告犯罪之情形，是Ａ女顯無虛構情節而設詞以誣陷被告之動機與必要，更無將攸關渠個人名譽、尊嚴之事訴警究辦可能，更稽之Ａ女在偵查與本院審理中均以具結擔保渠證詞真實性，在負擔偽證罪處罰心理下作證，復有上述卷附一一０報案紀錄單一紙在卷可憑，是Ａ女上開指證內容應屬真正可信。至於被告之選任辯護人主張稱：本案案發時點是在十二時四十分許，Ａ女報案時間為十五時六分四十四秒，二者間有二小時多差距等語，然Ａ女在遭被告乘機猥褻後，向渠友人江素青告知遭被告乘機猥褻情況，其後決意撥打一一０報案，Ａ女既確有遭被告乘機猥褻，間隔二小時餘撥打一一０報案，並不減損Ａ女上開指證憑信，亦不能因此而推論Ａ女上開指證即屬不實。
㈡被告雖以上揭情詞置辯，然查：
⒈被告從事寵物美容工作，有在一００年五月二十三日中午十
二時四十分許，前往Ａ女位在臺中市○○區○○街○號Ｏ樓租屋處，要攜帶Ａ女飼養小狗回店美容，當時Ａ女仍在床上睡覺事實，為被告所不爭執，核與Ａ女所指證情節相符，且有現場大樓及電梯監視錄影畫面在卷，並經原審法院勘驗屬實（原審卷第三五頁至第三六頁勘驗筆錄）。
⒉而被告在原審法院審理中供認稱：「．．．，我進去時，Ａ
女在睡覺，我沒有告知Ａ女我來了，．．．。」（原審院卷第十八頁反面）、「（問：案發當天你要進去Ａ女家裡時，有無按電鈴？）沒有。．．．。」、「（問：你進門時，房間裡面你看到什麼事情？）第一時間我看到狗被彩帶纏住，周圍很凌亂，我沒有看到床舖那邊，我是蹲下來幫狗解開彩帶，站起來時，才看到Ａ女在床上睡覺。」、「（問：你看到Ａ女在床上睡覺，有無跟她打招呼，或是把她叫醒？）沒有，因為我怕吵到她。」（原審卷第四四頁）、「（問：你進去Ａ女家的房門時，你有看到什麼？有無看到狗與Ａ女在做什麼？）我只有看到狗被纏住而已，當時還沒有看到Ａ女，我是在把狗的彩帶拆掉之後，站起來時，才看到Ａ女在睡覺，因為我進去Ａ女居住的套房時，Ａ女的整個房間都很凌亂。」等語（原審卷第七二頁）。然依卷附現場照片所示，Ａ女所居住房間，為一套房式房間，客廳與臥室並無隔間，僅有一電視矮櫃，被告一進Ａ女租屋處，即可將Ａ女租屋處內情況一目了然，被告進入Ａ女租屋處，自可發現Ａ女臥睡在床，被告竟稱：進入Ａ女房內未先看到Ａ女臥睡在床，顯與本案客觀事實不符，諉無可採。再者，被告向上開大樓管理室管理員取得Ａ女租屋處鑰匙進入Ａ女租屋處未按電鈴，進入Ａ女租屋房間後，見Ａ女臥睡在床，竟未向Ａ女打招呼表明來意，與一般常情已屬相悖，被告進入Ａ女房間後違背一般禮俗未喚醒Ａ女而表明要攜帶小狗回美容店美容，更屬可疑。再者，被告在警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中一再陳稱：「我進入Ａ女房內時，有聞到疑似酒味的味道」（偵查卷第六頁）、「我當時進去時有聞到酒味」（偵查卷第十九頁反面）、「我去Ａ女家，酒味都很重，．．．。」（原審卷第二九頁反面）、「因為那天房間裡面酒味很重，．．．，我認為她醒不來。」（原審卷第四五頁）、「（問：你說你進入房間時，有聞到酒味？）是的，而且是越靠近床舖，味道更重。」（原審卷第七二頁反面）等語。則被告在進入Ａ女租屋處後，見悉Ａ女臥睡在床，Ａ女租屋房間內又有酒味，明知Ａ女在睡覺而未喚醒Ａ女無誤。至於被告之選任辯護人為被告抗辯稱：該時Ａ女既是酒後睡覺中，Ａ女對於當時感覺是否真實令如存疑等語，然本案案發時間已是十二時四十分許，距離Ａ女所稱凌晨二、三時許下班（或一般酒店下班時間為上午四至六時）已有相當時間差距，且Ａ女既是因被告伸手在渠右側胸壁、大腿及右手臂等處來回撫摸而驚醒，顯然Ａ女在本案案發時雖裸身睡覺中，但在被告對渠為猥褻行為即查知而驚醒，Ａ女已無誤認之虞，被告之選任辯護人上開抗辯內容自不足以採對被告有利之認定。
⒊次查，Ａ女在酒店工作，於案發日凌晨二、三時回到租屋處
，僅穿著一件內褲沒有穿上衣側睡在床，業據Ａ女在偵查中結證屬實。而被告在警詢中自承有靠近Ａ女床邊（偵查卷第五頁），在原審法院審理中供承稱：「我就靠近床舖，．．．。」、「我站在床邊，．．．。」（原審卷第十八頁反面、第四三頁）等語。在偵查中檢察官並提示現場照片由被告確認案發時所站立位置（偵查卷第十頁），足認被告在案發時確有在Ａ女床邊駐足；再佐以被告在原審法院審理中供稱：「這一次她（即Ａ女）側躺，．．．。」、「Ａ女是全身蓋著棉被，有露出腳，．．．。」、「（問：當時Ａ女是側躺或是正躺睡覺的？）應該是側睡吧。」、「（問：Ａ女是往左側或是往右側睡的？）她的頭面向左側側睡。」（原審卷第二九頁反面、第四三頁、第七二頁反面）等語。是Ａ女在案發時僅穿一件內褲、未穿著上衣而側睡，被告在進入Ａ女租屋處後，已見Ａ女側睡在床，並聞到Ａ女房間內有酒味，明知Ａ女熟睡而未喚醒Ａ女，且走近Ａ女床舖，應有不法意圖已甚顯然；另再佐以Ａ女證稱在案發時僅穿一件內褲沒有穿上衣側睡中，被告自承有看見Ａ女向左側睡中，Ａ女既在側睡中而身體右側在上方，Ａ女指稱被告乘渠熟睡中伸手撫摸渠右側胸壁、大腿及右手臂等身體部位核與本案客觀事實應屬吻合，足徵Ａ女上開證述內容並非虛妄，而可採信。至於被告之選任辯護人為被告辯護意旨所稱Ａ女既然已與被告經營寵物美容店相約由被告至Ａ女租屋房間攜帶小狗回寵物店美容，Ａ女並明知被告為男性，仍裸身睡覺，且將租屋處鑰匙交給大樓管理員，由被告取得鑰匙開啟大門直接進入，顯有違常情等語；然Ａ女在偵查及本院審理中已一致證稱渠有裸睡習慣，原有告知該大樓管理員在被告前來攜帶小狗回寵物美容店時要先以室內電話通知，會將鑰匙放在管理室是因渠在酒店上班，凌晨入睡怕叫不醒等語，已如上開Ａ女在偵查與本院審理中所結證內容所示，是Ａ女結證稱渠有裸睡習慣，案發當時裸睡對Ａ女本身而言本屬正常，且Ａ女有先告知該大樓管理員在被告前來攜帶小狗回美容店時要先以室內電話通知，會將鑰匙放在管理室是因渠在酒店上班是怕大樓管理員以電話叫不醒等語，Ａ女此之舉動亦核無悖於一般客觀事實，被告之選任辯護人為被告上開辯護內容亦無可採對被告有利之認定。
⒋另被告所辯稱：我靠近Ａ女床舖，是因Ａ女之狗掙脫跳上Ａ
女之床，我為了抓狗而靠近Ａ女舖床，並在Ａ女之床抓狗後告知離開云云。此查：
⑴被告此之辯詞，為Ａ女在偵查中所否認，並陳稱：我飼養的
狗無法跳上床等語。被告上開抗辯除無相關證據足以證明是屬真實外，且卷附Ａ女所提出渠所飼養小狗在房內活動光碟，經原審法院當庭播放光碟，就光碟中現場為案發地點，光碟中小狗為被告在案發時到Ａ女租屋處要攜帶而Ａ女所飼養小狗等事實，為被告所不爭執；又經原審法院當庭勘驗該光碟，其勘驗結果如下：
光碟名稱：一００年五月二十六日Ａ女提供光碟。
光碟時間：二十五秒（現場與卷內Ａ女租屋處床舖是同一位置）。
勘驗情形：Ａ女坐在租屋處房間床上約中央之位置，Ａ女飼
養貴賓狗位在床附近地板，並用後腳站立，前腳靠在床邊，床墊下並有床架，Ａ女持續拍手並持續用右手拍打該床沿前方及右側，欲吸引上開貴賓狗跳上床上，該貴賓狗雖狀似興奮並不停跳躍，然前腳僅於該床邊前方及右側移動，後腳仍於地板上，無法跳上該床上。
依上開光碟勘驗內容，現場擺設為案發時場景，光碟中貴賓狗為案發日被告所要攜帶之小狗，在光碟中Ａ女飼養小狗在Ａ女不斷拍手並持續用右手拍打該床沿前方及右側，欲吸引上開貴賓狗跳上床，然該貴賓狗狀似興奮並不停跳躍，卻無法跳上該床舖乙節明確，此與被告所辯稱：該貴賓狗得輕易跳上Ａ女臥睡床舖云云，顯不相符，自難採對被告有利認定；被告辯稱：我是因Ａ女飼養小狗跳上Ａ女臥睡床舖，我乃靠近Ａ女臥睡床舖，並在Ａ女臥睡床舖上抓狗云云，即無可採信。另被告之選任辯護人另指稱：Ａ女提供飼養小狗活動影片，並無聲音，顯見Ａ女提供影片有所隱瞞等語，然Ａ女提供錄影光碟主要目的是在說明所飼養小狗無法跳上床舖，經原審法院勘驗Ａ女所提供光碟亦確認Ａ女所飼養小狗無法跳上床舖，已如上開所述，Ａ女提供光碟有無聲音與本案待證事實即不具有必然關連性，併予敘明。
⑵又被告之選任辯護人為被告辯護稱：依據原審法院所勘驗大
樓監視器畫面內容可看出被告從容走進電梯，出電梯進入大廳，將手上鑰匙交給管理員，並與管理員打招呼，方才離開現場，如被告果真有Ａ女所指稱情況，被告何以在監視錄影畫面中如此從容，顯見Ａ女所指證內容並非事實等語。然被告自Ａ女租屋房間離開後，已是在對Ａ女為猥褻行為以後，Ａ女裸身睡覺無法追趕，亦未呼救，被告又需搭乘電梯下樓，亦需至管理室交鑰匙給大樓管理員，被告如以奔跑方式跑到樓下反而引起第三人側目、注意；且被告對Ａ女為猥褻行為與被告之選任辯護人抗辯被告以從容方式下樓之二者間亦無必然性關係，亦不能被告以何神情下樓來推論被告有無對Ａ女為猥褻行為，被告之選任辯護人上開抗辯內容自無可採認。
⒌被告另抗辯稱：我看見小狗被地上的彩帶纏住，幫忙解開，
小狗一慌張就跳到床上，Ａ女有動一下，但是沒有醒來，我就靠近床舖要抓狗，我當天沒有碰到Ａ女，是狗在Ａ女床上跳來跳去，抓完狗我有跟Ａ女講，Ａ女還有揮手示意云云。然被告上開辯詞，為Ａ女在偵查中所否認，且被告就Ａ女飼養小狗有遭地上彩帶纏住，並無相關證據可以證明，已難遽採。況如Ａ女飼養小狗有遭地上彩帶纏住，既經被告加以解開，該小狗已在被告完全控制中，被告本可將該小狗置放寵物籠，立即離開，被告又何須在知悉Ａ女是裸身睡覺情況下又刻意走到Ａ女床邊，致生本件糾紛必要；再者，被告所辯：Ａ女飼養小狗掙脫跑跳至Ａ女床舖上，被告見Ａ女酒後僅著內褲臥睡在床，要靠近床邊抓狗，按諸常情，豈有不喚醒Ａ女之理；更者，Ａ女飼養小狗並無法跳上Ａ女承租房間之床舖，已如上述，被告走近Ａ女睡覺床舖，未喚醒Ａ女，顯非為抓狗而靠近，更佐以被告已自承「因為那天房間裡面酒味很重，．．．，我認為她醒不來。」（原審卷第四五頁），即被告已知悉Ａ女有飲酒，在睡覺中，被告竟辯稱有與Ａ女打招呼，告知Ａ女要攜帶將小狗離開，Ａ女有向伊揮手致意云云，顯屬無稽；被告上開辯詞顯事後卸責避就之詞，無可採信。
㈢是綜上所述，被告所辯，顯是事後卸責避就之詞，不足以採
信。被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足以採對被告有利之認定。本案事證明確，被告上開犯行，堪為認定，應依法予以論科。
二、按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第二十五條第一項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第二條第一、二款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院一００年度台上字第四七四五號裁判意旨參照）。又「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院九十四年度臺上字第二八七三號裁判意旨參照）。查，而被告在一００年五月二十三日中午十二時四十分許，前往Ａ女租屋處，要攜帶Ａ女飼養小狗回店為寵物美容時，見Ａ女上身赤裸睡覺（往左側睡，右側在上）在床，該時Ａ女既在睡覺中，顯是處於不知抗拒狀態，被告乘此機會，伸手在Ａ女右側胸壁、大腿及右手臂等處來回撫摸，揆其外觀，依一般社會通念，應認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使Ａ女感到嫌惡或恐懼；是核被告所為是犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，檢察官在起訴書認被告上開所為是犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，容有未洽，在犯罪事實同一之情況下，本案適用法條自應予以變更。
三、原審判決，以被告犯性騷擾防治法第二十五條第一項之罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、性騷擾防治法第二十五條第一項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段前段規定予以論科，雖非無見。惟查：本案被告在一００年五月二十三日中午十二時四十分許，前往Ａ女租屋處，要攜帶Ａ女飼養小狗回店美容為寵物美容時，見Ａ女上身赤裸睡覺（往左側睡，右側在上）在床，該時Ａ女既在睡覺中，顯處於不知抗拒狀態，而被告乘此機會，伸手在Ａ女右側胸壁、大腿及右手臂等處來回撫摸，揆其外觀，依一般社會通念，應認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使Ａ女感到嫌惡或恐懼之所為應是犯刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，原審判決未變更檢察官在起訴書所適用法條，仍以被告所為是趁Ａ女未及防備以對Ａ女性騷擾，是犯性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪予以論罪科刑，自有未洽；被告以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，然原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰再審酌被告為逞一己私欲，對於Ａ女身體自主權毫不尊重，乘Ａ女不知抗拒機會，伸手摸Ａ女胸部、手臂、大腿，造成Ａ女日後心理上朦上陰霾，不易散去，對社會風氣有不良影響，所為實值非難，在犯罪後又矢口否認犯行，毫無悔意，態度非佳，復未與Ａ女達成和解，賠償Ａ女所受損害，兼審酌被告前無前科犯罪紀錄，素行尚稱良好，犯罪手段尚稱平和等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算標準，資為懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十條，刑法第二百二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年9月18日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年9月18日附錄論罪科刑法條全文：
刑法第二百二十五條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。