臺灣桃園地方法院96年度訴字第361號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第361號刑事判決

裁判日期：民國97年11月19日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第361號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣桃園監獄另案執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王榮賓
本院公設辯護人 陳瑞明 被告丁○○
號指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9093號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一之物沒收。
丁○○無罪。
事實
一、乙○○前因傷害案件，經本院於民國93年12月17日以93年度上易字第1946號判處有期徒刑7月確定，甫於94年9月21日因縮短刑期執行完畢，詎猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，仍基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於不詳時間，在不詳處所，自某真實姓名年籍不詳之成年人處，取得可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造手槍（以下簡稱系爭改造手槍）、具殺傷力如附表二所示之子彈（經鑑驗用罄）及不具殺傷力如附表三所示之子彈（附表一、二、三所示之物，以下簡稱系爭槍彈）後，即未經許可而無故持有之。嗣於95年4月1日晚間8時許，於有偵查犯罪職權之機關及公務員發覺其非法持有上開如附表一、二所示之物之事實前，主動向桃園縣政府警察局中壢分局（以下簡稱中壢分局）警員丙○○自首供述其持有如附表一、二所示之槍彈後，報繳所持有如附表一、二所示之槍彈，事後並接受裁判。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於共同被告及證人戊○○於警詢證詞之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；查本件證人戊○○、證人乙○○及丁○○均曾於警詢中就被告丁○○及被告乙○○涉及之槍砲犯嫌有所陳述，其性質自屬傳聞證據，且其等所為之上開警詢筆錄內容，經辯護人於準備程序中爭執其證據能力，後經本院於審理期日中轉換
3人為證人到庭接受交互詰問，亦無刑事訴訟法第159條之
2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，證人戊○○於警詢之證詞、證人乙○○於警詢中關於被告丁○○涉及之槍砲犯嫌所為證詞及證人丁○○於警詢中對於被告乙○○涉及之槍砲犯嫌所為證詞，均不具證據能力。
二、槍彈鑑定書函：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本件扣案如附表一、二、三所示之槍彈，分別由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定，另又經本院於審理中將未實際試射之子彈送往該局囑託鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書函上，並無任何顯不可信之情況，況本件被告及其辯護人對此並不爭執證據能力，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款、第159條之5等規定，本案所引用該局出具之槍彈鑑定書函均有證據能力。
三、測謊鑑定報告：查測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一基於本能所驅使作出說謊之自衛模式，會使犯罪嫌疑人之生理上自主神經系統，因憂慮、緊張、恐懼、不安等心理變化而迅速釋放能量，導致其音調改變、大量流汗、內分泌變化、呼吸急促、脈膊跳動加快及血液循環加速等生理反應，使之有能量應付危機，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用精密之測量儀器以曲線之方式加以記錄，並藉曲線所呈現生理反應之變化，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊；測謊儀器本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而須經測謊人依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，實務上，送鑑機關依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆囑託送鑑機關，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；（二）測謊人須經良好之專業訓練與相當之經驗；（三）測謊儀器品質良好且運作正常；（四）受測人身心及意識狀態正常；（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力；而具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院94年度台上字第
579號判決亦同此意旨，可供參酌）。經查，本案經本院送請法務部調查局分別對被告乙○○、丁○○以控制問題法及混合問題法施以測試，查本案係由受法務部調查局測謊技術課程結業之調查員進行施測，堪認確實受有良好之專業訓練且具有相當之經驗；而施測過程開始前，經受測人即被告同意配合，並獲告知得拒絕受測；測前並與被告進行測前會談，透過會談及身心狀況調查表觀察被告之行為特徵、生理狀態是否適合進行當次之施測；又於實際施測前，於實際測試時，係被告身心狀況在可測試情況下施測，測前並檢查測謊機器之記錄功能，無故障因素，而測謊環境具影音監視功能、空調、隔音、無外界干擾因素；最後在結果研判部分，尚經鑑定人以外之其他專家一位以上複核，以確定鑑定人係依據圖譜作專業公正客觀的評鑑分析等情，此有測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）、測謊程序說明等書面資料附卷可稽，基此，上開測謊鑑定結果應得作為本案證據。
四、扣案槍彈等物：扣案如附表一、二、三所示之改造手槍、子彈等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，被告及其辯護人對此等物證均不爭執其證據能力，是認上開扣案物，均得作為本案證據。
五、其他證據方法：除上開證據方法外，本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含人證、書證、物證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告2人及其辯護人於審判期日對本院提示之卷證 陳明 沒意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院審酌引為證據亦為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上開持有槍彈之犯罪事實，於偵審中均坦承不諱，惟辯稱：系爭槍彈係被告丁○○於95年4月1日傍晚交付予伊，伊隨後與被告丁○○聯絡，希望能返還系爭槍彈云云。經查，95年4月1日晚間8時許以前，系爭槍彈係由被告乙○○持有等情，為被告乙○○坦白承認，並有證人即中壢分局警員丙○○證述屬實（本院96年度訴字第361號卷（一）第242頁參照），並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。且前揭扣案物經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：「送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑制式子彈7顆，認均係土造子彈（各具直徑約9.0mm之金屬彈頭），採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」，又「送鑑子彈7顆，其中尚未試射子彈5顆，均經實際試射後，其中4顆，均可擊發，認均具殺傷力；餘1顆，可擊發，惟發射動力甚微，認不具殺傷力。」，有該局95年5月22日刑鑑字第0950052158號槍彈鑑定書、96年4月2日刑鑑字第0960045591號函文在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第88-9
0頁、本院96年度訴字第361號卷（一）第49頁），足徵被告前開自白確與事實相符。被告乙○○固辯稱：伊於95年4月1日晚間約8時許，至桃園縣平鎮市○○路○段○○號被告丁○○開設之洗車廠找被告丁○○，兩人共同駕車離開，被告丁○○載伊至桃園縣中壢市○○○路時，交付黑色皮包1個（以下簡稱系爭皮包），並要求伊代為轉售皮包內物品，但未說要賣什麼，只談到價格，伊應允後，被告丁○○即開車離開，下車後伊打開包包才發現是系爭槍彈，伊隨即聯絡警員而無持有之故意云云（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第15-17頁、第52-54頁、本院96年度訴字第361號卷（一）第53頁），惟查：1.就系爭槍彈來源部分，被告乙○○雖稱係被告丁○○於前開時、地所交付，惟經被告丁○○矢口否認，又無其他積極事實足以證明此事（詳如後述），自難僅憑被告乙○○片面之詞認定扣案槍彈源自被告丁○○，而被告乙○○固於95年4月1日晚間8時許主動聯絡中壢分局警員丙○○陳報系爭槍彈之事，此為證人丙○○證述明確，惟亦難單以此推論被告乙○○係於當日傍晚始取得系爭槍彈之事實，況未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，則扣案槍彈係於何時取自何人，對被告乙○○之罪責並無影響，核先敘明。2.又被告乙○○固辯稱其取得系爭槍彈時，並不知悉收受之物為可發射子彈具殺傷力之改造手槍及有殺傷力之子彈等物，而僅知悉係要將系爭皮包內之物品轉賣，迨交付系爭皮包之人離開後，始打開系爭皮包而發現系爭槍彈云云，惟可發射子彈且具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈價值匪淺，且屬違禁非得公開任意買賣之物，又販售改造手槍亦屬可處五年以上有期徒刑之重罪，衡情而論，若真有委託他人予以販售換取現金之必要或需求，莫不託付極為信任且有強烈互信關係基礎之人，且當表明擬出售槍彈之具體價格及利益分配之基準，而被告乙○○非毫無社會智識經驗之人，於他人委託代為轉售物品時，亦無不先將託售物品取出觀察並詢問轉售物品來源及價值等細節之智識能力，而依被告乙○○所述，收受系爭槍彈之時，係位處私人轎車內之私密空間，亦無於公眾場合為免啟人疑竇而不方便取出之情況，被告乙○○辯稱係於毫不知情的情況下，取得系爭槍彈，實與常情相違，而應認屬卸責脫罪之詞，被告乙○○持有系爭槍彈之事證極為明確，應依法論科。
二、新舊法比較：被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是按：1.槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其罰金部分法定刑應分別併科新臺幣700萬元、300萬元以下之罰金。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣700萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣300萬元以下罰金；惟修正後刑法第33條第
5款就罰金刑規定為「新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上。經比較上述新舊法，認適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定，對被告乙○○較為有利。2.被告行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，而被告行為後刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。故刑法第47條累犯之要件，亦有擴張及限縮，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。查本件被告乙○○所為之前開犯行，係屬故意犯罪，故比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告乙○○並無利或不利之情形。經比較新舊法之結果，上開修正後之規定對被告乙○○均未較有利，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），依刑法第2條第1項前段規定，本案應一體適用行為時之法律。3.又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。
易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。本件關於罰金易服勞役部分，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日計算結果，本件被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告乙○○，故應依修正後刑法第42條第3項，諭知易服勞役之折算標準。4.另刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其同時未經許可持有改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、被告乙○○前因傷害案件，經本院於93年12月17日以93年度上易字第1946號判處有期徒刑7月確定，於94年9月21日因縮短刑期執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，就犯持有槍、彈之罪自首，並報繳所持有之全部槍、彈者，設有減輕或免除其刑之特別規定，自應優先刑法第62條前段之規定而適用（最高法院97年度台上字第557號判決意旨參照）。查本件係於95年4月1日晚間，由被告乙○○主動以電話聯繫中壢分局警員丙○○而報繳如附表一、二所示之槍彈，業據證人即警員丙○○於本院審理時證述明確（本院96年度訴字第361號卷（一）第241-248頁），堪認被告犯罪後，於未被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向警員自首其持有槍、彈之犯行並報繳其持有之全部槍、彈，堪認被告已經自首上述犯罪並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之特別規定，減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定減輕其刑至三分之二，並與前揭累犯部分先加重後減輕之。爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告素行不佳，有前揭暴力型犯罪之前科，持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所持有槍彈之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告乙○○之犯罪時間係在96年4月24日之前，其所犯雖為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟宣告刑未逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條之規定，仍應依法減其宣告刑2分之1，及諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表一所示之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案如附表二所示之物，原雖亦可擊發具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。至扣案如附表三所示之物，並不具殺傷力，亦不宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○與被告丁○○共同基於持有槍彈之犯意聯絡，先由被告丁○○於95年4月1日晚間8時許，在桃園縣某處，將如附表三所示之物交付知情之被告乙○○保管，被告乙○○復於同日凌晨0時20分與被告丁○○相約於象牙海岸咖啡店返還前開物品，當場為埋伏員警查獲被告乙○○持有附表三所示之物，因認被告乙○○此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌云云。
（二）經查，如附表三所示之物，經本院送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果：該子彈雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力等情，有該局95年5月22日刑鑑字第0950052158號函在卷足憑（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第88-90頁），是公訴人所指此部分之罪嫌顯然不能證明，惟此部分與被告上開論罪科刑部分係屬實質上一罪（指被告乙○○被訴持有如附表二所示之物部分）及想像競合之裁判上一罪關係（指被告乙○○被訴持有如附表一所示之物部分），爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○與乙○○共同基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，先由丁○○於95年4月1日晚間8時許，在桃園縣某處，將其持有之系爭槍彈，放置於系爭皮包內（內有丁○○所有之藍寶石戒指1只、裝有12張丁○○名片之銀色名片夾1個、上印有丁○○姓名平安符1個等物），交予知情之乙○○保管，乙○○復於同日以其所有之0000000000行動電話門號撥打丁○○所使用之0000000000行動電話門號，2人相約於翌日凌晨0時20分在桃園縣中壢市○○路○○號「象牙海岸咖啡店」內返還上開裝有系爭槍彈等物之系爭皮包，被告丁○○旋駕駛自小客車搭載不知情之戊○○（另為不起訴處分）於上述時間至該咖啡店，被告丁○○駕車在店外等候，由戊○○下車進入該咖啡店向乙○○取回裝有系爭槍彈之系爭皮包，嗣當場為埋伏員警查獲，被告丁○○見狀立即駕車逃逸，並扣得上開物品等語，因認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪以及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可供參酌）。
三、本件公訴人認被告丁○○涉有前揭犯行，係以同案被告乙○○之自白、同案被告乙○○之供詞、證人戊○○、丙○○、 張嘉民 、 龔信賓 之證詞、行動電話門號0000000000號於95月
4月1日及2日之雙向通聯紀錄1份、內政部警政署刑事警察局96年4月2日刑鑑字第0950052158號函、職務報告及扣案如附表一至三所示之物等，為其所憑之論據。訊據被告丁○○則始終堅決否認有交付扣案如附表一所示具殺傷力之系爭改造手槍及如附表二所示之子彈予被告乙○○之情事等語。經查：
（一）被告乙○○對上開扣案之槍枝、子彈來源，固於偵查及本院96年4月20日準備程序、96年12月25日審理程序中供稱：伊於95年4月1日晚間約8時許，至桃園縣平鎮市○○路○段○○號被告丁○○開設之洗車廠找被告丁○○，兩人共同駕車離開，被告丁○○載伊至桃園縣中壢市○○○路時，交付系爭皮包1個，並要求伊代為轉售皮包內物品，但未說要賣什麼，只談到價格，伊應允後，被告丁○○即開車離開，下車後伊打開包包才發現是系爭槍彈云云（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第15-17頁、第52-54頁、本院96年度訴字第361號卷（一）第53頁）；惟於本院97年4月22日審理程序中改稱：槍不是被告丁○○交給伊的，95年4月1日當天是警員丙○○與伊聯絡，約定於中壢SOGO前碰面，伊第一次看到系爭槍彈是在中壢SOGO那邊的車上，當時車上有警員丙○○，還有其他人，看了之後伊跟著警員到警察局，丙○○警員叫伊製作系爭改造手槍是被告丁○○交給伊的這樣的口供等語（本院96年度訴字第361號卷（一）第227-230頁），再於97年7月15日再次改稱：是我主動打電話給警員丙○○供述被告丁○○託伊賣掉系爭槍彈之事，被告丁○○託伊賣掉系爭改造手槍的事情是真的等語（本院96年度訴字第361號卷（一）第265頁），被告乙○○先稱系爭槍彈係被告丁○○所交付，次於審理中改稱係因警員教唆而為對被告丁○○之不實指控，末再改稱被告丁○○確實交付系爭槍彈之語，針對系爭槍彈之來源，為前後不一之陳述，已有可疑；又證人 吳柏樺 （綽號己○）證稱：「乙○○在95年
4月1日當天有打電話給我，他說有事情要跟丙○○講，我就打電話給丙○○警員，說乙○○要找你，丙○○警員就說請我轉告乙○○叫乙○○直接打電話給他。」（本院96年度訴字第361號卷（一）第261-264頁），證人丙○○亦證稱：「當天晚上（即95年4月1日）約6、7點左右，我接到吳柏樺（綽號己○）的電話，他說乙○○有一把槍要報給我們抓，乙○○想直接跟我們警方聯絡，我說沒關係，你可以把我的手機號碼跟他說，請他直接跟我聯絡。電話掛斷後約十分鐘，一個自稱是長毛的人打電話給我，說他現在身上揹著一把槍，是一個朋友託他賣的，問我怎麼辦，我請他趕過來跟我在桃園縣中壢市○○○街萊爾富超商前碰面，他到的時候身上就揹著本案的系爭皮包，我就請他自己翻開給我看，他就翻開背包，我就看到裡面有一把短槍，我就問他說這把槍是誰交付給你的，他說是一家洗車行的老闆叫丁○○託他賣的，我問他願不願意配合警方製作指證筆錄，並帶同警方到洗車店現場去看，他說好，我們就馬上回到中壢分局的偵查隊，之後由我們長官指示派兩個小隊偵辦這個案件，馬上帶同乙○○去他所稱的洗車行那裡查看，看乙○○所提供的丁○○所駕駛的車子在不在，但該車沒有在洗車行裡面，我們就再把乙○○帶回偵查隊製作指證筆錄，做完筆錄之後，我們請乙○○以電話撥打丁○○電話，以便確認丁○○人是在外面，乙○○並告訴我們丁○○會出來跟他見面，我們就帶著乙○○先行出發了。在路途中，我們再請乙○○打電話給丁○○，告訴丁○○要約在象牙海岸咖啡店見面，乙○○就依著我們指示，再撥打電話給丁○○，並約在象牙海岸咖啡店見面。」等語明確（本院96年度訴字第361號卷（一）第241-243頁），足認95年4月1日傍晚，被告乙○○係主動聯繫證人吳柏樺後再聯繫警員丙○○以報繳系爭槍彈，與警方聯繫後，再配合警員偵辦聯絡丁○○至象牙海岸咖啡店碰面一事，衡諸常情，若被告乙○○供述被告丁○○於當日傍晚才因託售原因將系爭槍彈交付予伊之情屬實，則二人間應屬互信基礎強烈且有互動關係之人，交付時間亦尚屬短暫，依人類趨吉避凶之本能，若被告乙○○真有不能或不願處理或販售系爭槍彈之原因，則當應立即聯絡被告丁○○陳明原委，並要求被告丁○○將系爭槍彈取回，而非冒己身亦可能受刑事追訴風險之危險，於取得系爭槍彈後，未先試行要求被告丁○○取回，即立刻行主動聯絡警員之舉，又參諸被告乙○○於95年4月1日晚間至95年4月2日凌晨間，以手機聯絡被告丁○○時，僅稱「有東西要拿給你」，被告丁○○即赴約至象牙海岸咖啡店等情，亦足認被告丁○○並無拒絕或推託不願與被告乙○○見面，亦無表示不願向被告乙○○取回物品之情形，更難想像被告乙○○係因被告丁○○不願取回系爭槍彈等物，因情急只得向警員主動投案之可能性，系爭槍彈等物是否確為被告丁○○交付被告乙○○，容非無疑；再被告乙○○於97年3月5日接受法務部調查局實施測謊鑑定，其結果顯示被告就「系爭皮包是丁○○所交付」及「系爭槍彈係丁○○所交付」問題，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊之情，亦有法務部調查局97年3月7日調科參字第09700081380號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料各1份在卷可稽（本院96年度訴字第361號卷（一）第
186頁參照），綜合以上所述，難單以被告乙○○所為證述，即為對被告丁○○不利判斷之依據。
（二）再95年4月1日凌晨，被告乙○○以其所有之0000000000行動電話門號撥打被告丁○○所使用之0000000000行動電話門號，2人相約於翌日凌晨0時20分在桃園縣中壢市○○路○○號「象牙海岸咖啡店」會面，被告乙○○由中壢分局員警帶同前往前開咖啡店，證人即中壢分局員警丙○○及一組人員陪同被告乙○○於咖啡店內等候，證人即中壢分局員警 郭榮輝 則帶同另一組人員在門口監控，被告丁○○旋駕駛自小客車搭載其女友戊○○於上述時間至該咖啡店，被告丁○○先駕車於咖啡店外盤旋約7、8次後，在店外等候，由證人戊○○下車進入該咖啡店，走到被告乙○○所坐位置後，站著與被告乙○○說話，隨即拿起被告乙○○旁邊椅子上的皮包，背在自己身上，與被告乙○○一起往咖啡店門口走出，至門口時，經警當場請證人戊○○打開其身上背的皮包，證人戊○○當場有遲疑，並沒有立即打開，皮包裡面就是系爭改造手槍，另於系爭皮包中取出扣案如附表二、三所示之子彈及被告丁○○之名片12張、戒指1枚、平安符，被告丁○○見證人戊○○及被告乙○○遭警查獲，隨即駕車離去等情，業據證人丙○○、郭榮輝、龔信賓、張嘉民、戊○○於偵查及本院審理中證述明確（本院96年度訴字第361號卷（一）第88-93頁、第120-132頁、臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第50-51頁、第77-79頁、第107-108頁、第132-
133頁、第137-139頁），並有搜索扣押筆錄、通聯紀錄、照片及扣案如附表一、二、三所示之物及扣案戒指1枚、被告丁○○之名片12張、平安符1個等物可資佐證（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第33-35頁、第38-44頁、第58-74頁），固堪信為真實，然查：證人丙○○於本院審理中明確證述：「當時他們在車上的通話內容是：乙○○說『你人在哪裡，我現在有東西要拿給你。』，並沒有明確提到要還槍。…又在咖啡店內，被告乙○○曾多次打電話給被告丁○○，但我坐的距離比較遠，沒有聽到內容。」等語（本院96年度訴字第361號卷（一）第243頁、第90-91頁），則被告丁○○至象牙海岸咖啡店赴約究竟係為取回何物或基於何種目的，除證人乙○○所為證述外，並無其他積極證據足以證明，而證人乙○○固證稱被告丁○○係為取回系爭槍彈而赴約等語，然其證言之憑信性尚非無疑，已如前述，難以被告丁○○同意赴約之事實推論系爭槍彈為被告丁○○交付予被告乙○○之情；又系爭皮包並非被告丁○○所有之物，業據證人戊○○證述歷歷，再該物於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中曾函送指紋鑑定，然經中壢分局偵查隊以氰丙烯酸脂法，未採獲可資比對指紋，此有中壢分局偵查隊採驗證物報告1紙（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第112頁）在卷可稽；而系爭皮包內之平安符、名片及戒指1枚等物，固屬被告丁○○所有，然該等物品係放置在被告丁○○開設之洗車場辦公室內，而該辦公室為客人及外人均得自由進出之處，此業經證人戊○○於偵查及本院審理中證述屬實，則該等物品既非屬極其貴重而由被告丁○○仔細收藏難由外人取得之物品，在無其他積極證據得以證明系爭皮包屬被告丁○○所有之物的前提下，自難單以系爭皮包內藏有上開物品即率而推論系爭皮包為被告丁○○所有之物，更難以被告乙○○向警方主動投案時，系爭槍彈以系爭皮包裝取，即由此推論系爭槍彈原為被告丁○○所持有之物；末以被告丁○○駕車至象牙海岸咖啡店前，盤旋約7、8次後，在店外等候，由證人戊○○單獨下車進入該咖啡店並背起系爭皮包舉動之原因，業據證人戊○○證述：「95年4月2日凌晨，丁○○說要去載乙○○回他的租屋處，要我陪他一起去，在車上我沒有聽到他們通話過程中有談論到債務的問題，到了象牙海岸咖啡店之後，我們在門口等乙○○，但等不到他，乙○○一直不出來，我們就開車走了，開走後約兩、三分鐘，乙○○就來電，丁○○說乙○○叫我們再回去載他，並說乙○○跟他說他在象牙海岸咖啡店裡面，他看到外面有他的仇人，所以他就不敢出來，叫丁○○進去帶他出來，後來丁○○就在象牙海岸咖啡店附近繞，丁○○也在猶豫是否要載乙○○，因為我們也沒有在象牙海岸咖啡店的附近看到奇奇怪怪的人，所以我就建議說我進去帶他好了，我想說我是個女生，他們也不認識我，應該不會對我怎麼樣，我又說即使發現情況不對，丁○○也可以趕快去找人來，之後車子就停在象牙海岸咖啡店的門口，我一進去就看到乙○○坐在面對象牙海岸咖啡店的門口，在他所坐位置的旁邊有一個椅子，椅子上放一個包包，接著我就走近他，我就跟他說 阿飛 就在外面，車子就在門口，他也跟我看了一下，但並沒有正眼對我，且嘴巴還罵著髒話，我就跟他說我進來時，有幫他看一下，附近並沒有他說的什麼仇人，我就叫他走，但是他沒有走，我就順手把他包包揹起來，拍拍他的肩膀，他就跟著我站起來，就跟我走出去，走時我還一直回頭看他，他就慢慢跟我走出來，快到丁○○車子的時候，突然四面八方有很多人湧過來。」等語明確，核與被告乙○○以證人身分於本院審理中具結證述：「我到了象牙海岸咖啡店以後，打行動電話與丁○○聯絡，我叫他進來，他叫我出去，這種情況我們反覆了好多次，結果丁○○的女朋友走進來，就直接把包包拿起來揹在身上，就跟我說走了。」等語（本院96年度訴字第361號卷
（一）第167頁）相符，若被告丁○○赴約目的確實係為取回系爭槍彈，則於被告乙○○態度反覆出現不願步出象牙海岸咖啡店之異常反應時，當立即察覺有異而先行離去，而非仍駕車於咖啡店外盤旋，置自身及女友戊○○於險境中？又若被告丁○○係委託其女友下車取回系爭槍彈，則當應交代應取回之物品為何，而證人戊○○於進入象牙海岸咖啡店時，理當就應返還之物品為詢問被告乙○○之舉，或迅速取回應取得之物品後旋即離開，而非於已將系爭皮包置於自己得管領之範圍後，冒繼續停留該處可能產生不必要風險之危險，而進一步停留於該處，要求被告乙○○一同離開咖啡店之理，據此應推論被告戊○○證稱其進入咖啡店內係為將被告乙○○帶出，揹起背包僅是順手要求被告乙○○與其共同離去之舉動等語，非全無可採信之處，綜前所述，於證人乙○○所為證言欠缺憑信性之前提下，前開情況證據所示之事實，至多僅足以推論被告丁○○形跡非無可疑之處，卻不足以直接依前開情況證據推論系爭槍彈即屬被告丁○○交付被告乙○○而持有之積極事實。
（三）末查，系爭槍彈為警查獲當天，即經警以氰丙烯酸酯法採驗，惟並未發現任何可資比對之指紋一節，有內政部警政署刑事警察局95年5月22日刑鑑字第0950052158號槍彈鑑定書（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9093號卷第88頁）可資參照，亦即本件經實施科學鑑定之方式，尚無法證明系爭槍彈確實留存有被告丁○○指紋，而得證明被告丁○○確實持有系爭槍彈一事。再測謊鑑定之受測人固可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正了解，致出現不應有之情緒波動反應，然一般而言，受測人否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，雖不得採為有罪判決之唯一證據，惟若受測人否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，尚非不得採為有利於受測人之認定（最高法院94年度台上字第579號判決亦同此意旨，可供參酌），本案經本院送請法務部調查局就：「1.你有交付黑色包包給乙○○嗎？2.你有交付槍枝及子彈給乙○○嗎？」等事項，對被告丁○○施以測試後，經施測者分析測試結果，認為被告否認犯罪之供述所測得之生理反應圖形，無論依電腦或人工計分之結果，均屬無法研判有無說謊之結論，亦即無法判定為有說謊，亦無法判定為沒有說謊之情形，此有該局97年7月29日調科參字第09700304170號函在卷可按（本院96年度訴字第361號卷（一）第271頁），並經證人即實施本件測謊鑑定之調查員甲○○到庭證述明確（本院96年度訴字第361號卷（二）第29-32頁），被告所為否認被訴犯罪事實之供述，並未能判斷有不實之情緒波動反應，則上開測謊鑑定報告之鑑定結果，自無以為證明被告丁○○確實持有系爭槍彈一事之積極證據。從而，公訴人所提出之上開證據方法以及上開證人於本院審理時所為之供述證據，既非已達通常一般人對於被告被訴之事實均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則尚難逕認被告丁○○持有系爭槍彈後，交付予被告乙○○一事之事實。
（四）綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告丁○○確有前述持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，此外又查無其他積極證據足資證明被告丁○○有公訴人所指前揭犯行，被告丁○○犯罪即屬不能證明，揆諸前開說明，自應就被告丁○○諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項，修正前刑法第47條、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。
中華民國97年11月19日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國97年11月25日附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
前2項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。
附表一仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）。附表二具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈6顆，可擊發，有殺傷力。
附表三具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈1顆，可擊發，惟發射動能甚微，不具殺傷力。