裁判字號：最高法院93年台上字第33號民事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台上字第三三號
上訴人己○○
戊○○訴訟代理人 陳端輝 律師上訴人國寶證券股份有限公司法定代理人 洪淑惠 訴訟代理人 林春祥 律師上訴人庚○○
富山證券股份有限公司法定代理人 林河濱 右二人共同訴訟代理人 林易佑 律師上訴人丁○○︵即張芬
合作金庫銀行股份有限公司︵保證責任台中市第一信用合作社之承受訴訟人︶法定代理人 梁成金 右二人共同訴訟代理人 林根煌 律師被上訴人丙○○
乙○○甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決︵八十九年度上更㈠字第七六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用修正前民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件上訴人戊○○、富山證券股份有限公司︵下稱富山公司︶、庚○○、合作金庫銀行股份有限公司︵下稱合作金庫︶、丁○○等人提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之同造當事人己○○為上訴人。又同造當事人國寶證券股份有限公司︵下稱國寶公司︶係於民國九十二年五月二十一日收受原判決正本之送達，其於同年六月十二日提起第三審上訴，雖已逾二十日之上訴期間，亦仍應併列其為上訴人，合先說明。
次查被上訴人主張：被上訴人前於訴外人元統綜合證券股份有限公司︵下稱元統公司︶開戶，委託該公司買賣股票，嗣該公司因故被令停業，被上訴人所有如原判決附表
一、二、三所示系爭股票及其他個人身分證等資料，均由元統公司移轉至上訴人國寶公司。詎元統公司營業員即上訴人己○○，竟盜刻被上訴人印章，連同被上訴人之資料，勾串任職於上訴人富山公司之上訴人庚○○，冒用被上訴人名義於上訴人富山公司開戶，上訴人己○○並冒用被上訴人名義，於上訴人原台中市第一信用合作社︵下稱台中一信，台中一信後由上訴人合作金庫概括承受︶開立活期存款帳戶。上訴人己○○再將被上訴人所有已移轉至上訴人國寶公司之系爭股票，以匯撥方式移轉至上訴人富山公司加以盜賣，所得股款則於匯入上訴人台中一信被上訴人名義之帳戶後，由上訴人己○○提領一空。上訴人國寶公司之承辦員即上訴人戊○○，於己○○持盜刻之印章前往領取︵以匯撥方式︶系爭股票時，疏於核對身份且未仔細核對原留印鑑，亦疏未要求提出集保存摺。上訴人台中一信職員即上訴人丁○○亦未依規定核對開戶資料，顯均有過失。依據侵權行為之法律關係，上訴人庚○○及其僱用人即上訴人富山公司應負連帶賠償責任，上訴人戊○○及其僱用人即上訴人國寶公司應負連帶賠償責任，上訴人丁○○及其僱用人即上訴人台中一信應負連帶賠償責任。又上訴人間並有共同侵權行為，自應負連帶損害賠償責任等情。 爰求 為命上訴人連帶給付被上訴人如原判決附表一、二、三所示之股票，及自八十四年十二月六日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，如無股票給付，應分別賠償如上開附表所示之金額及法定遲延利息之判決。
上訴人庚○○、富山公司則以：被上訴人與元統公司間，就系爭股票所成立之集保契約，性質上屬於消費寄託契約，被上訴人得向元統公司請求返還同種類、同數量之股票，被上訴人並無損害，不得請求其賠償損害。另上訴人戊○○、國寶公司則以：上訴人戊○○核對客戶印鑑並無疏失，且其將系爭股票匯撥至被上訴人設於上訴人富山公司之帳戶，被上訴人之權益並末受影響。系爭股票在上訴人富山公司被盜賣，及賣得價金存入上訴人台中一信後被冒領，被上訴人始受有損害，被上訴人之損害與其匯撥股票並無因果關係，被上訴人就所受損害，僅得向上訴人台中一信行使寄託物返還請求權。又上訴人國寶公司僅係於元統公司停業期間代為辦理業務，而非概括承受元統公司之債權債務，集保契約仍僅存在於被上訴人與元統公司間。另上訴人丁○○、台中一信則以：被上訴人與元統公司間就系爭股票所成立之集保契約，其性質屬於消費寄託契約，被上訴人仍得向元統公司請求返還同種類、同數量之股票，並無損害可言，自不得請求其賠償損害。且系爭股票於元統公司時即已被盜賣及盜領，被上訴人所受之損害，與上訴人台中一信亦無因果關係各等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張其原於元統公司開設帳戶買賣股票，嗣該公司因故停業，其所有之系爭股票及留存之開戶資料均轉至上訴人國寶公司。元統公司營業員即上訴人己○○竟偽刻其印章，並利用其留存於元統公司之個人資料，冒用其名義，至上訴人富山公司及台中一信分別開立帳戶，再以其名義將系爭股票，自國寶公司匯撥至富山公司帳戶後予以盜賣，將所得股款匯入台中一信被上訴人被冒開之帳戶再領出等情，業經被上訴人提出盜賣股票明細表、富山公司買賣股票委託書、台灣台中地方法院八十五年度訴字第一二八二號、易字第五六一二號刑事判決、國寶公司代支出傳票、台灣台中地方法院檢察署檢察官八十五年度偵字第二二四八號起訴書、律師函、財政部證券管理委員會函為證，復為上訴人所不爭執，堪信屬實。依證券交易法第十八條、證券集中保管事業管理規則第三條規定，及財政部證券管理委員會七十八年九月十五日七八台財證㈢第０一九一三號函所載內容，台灣證券集中保管股份有限公司為唯一經營證券集保之保管人︵即受寄人︶。另依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第三條第一項、有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第六條第二項第一款、第三十一條及第三十二條規定，股票所有人送存在台灣證券集保公司之股票仍得依法行使股權。由此可知系爭股票僅是客戶委託元統公司送存在台灣證券集保公司，且仍在被上訴人名下並得行使股權。元統公司及國寶公司不得經營證券集中保管業務，亦無權動用系爭股票，自非受寄人，兩者間僅屬委任關係而非消費寄託關係。被上訴人與元統公司或國寶公司間就系爭股票，既非消費寄託關係，被上訴人自無本於消費寄託向元統公司或國寶公司請求返還系爭股票之可能。況上訴人國寶公司已陳明該公司係受證券交易所囑託，接受元統公司委任，於該公司停業期間，代理該公司客戶之股票匯撥交割業務，並非承受該公司之權利業務，其得拒絕被上訴人請求返還股票云云。足證被上訴人已遭受系爭股票不能領回之損害。又被上訴人在集保帳上已無系爭股票，賣得之現金亦已不存在，足認其已受有實際損害。元統公司於八十四年八月七日起奉臺灣證券交易所函文停止營業後，即將被上訴人集保之系爭股票移轉於國寶公司，元統公司既已將客戶資料及集保股票全部移轉於國寶公司，己○○盜賣被上訴人之股票亦係由國寶公司將股票匯撥盜賣，則國寶公司係基於債之移轉而承受元統公司之法律地位，自負有保管股票之責。而國寶公司職員即上訴人戊○○受理己○○以偽造之被上訴人印鑑章匯撥被上訴人所有之系爭股票時，該印鑑章既是肉眼即能辨認真偽之印章，又無被上訴人所有之證券存摺，竟讓己○○輕易將系爭股票匯撥至富山公司盜賣，縱認上訴人戊○○無與己○○共犯偽造文書罪行，然戊○○違反「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」規定之行為實為明顯，其有過失，已無疑義。按被上訴人僅委託元統公司辦理系爭股票之買賣、送存、領回及帳簿劃撥，性質上應屬行紀或委任關係，而元統公司或國寶公司受委託處理上開事務均依一定之股票交易比例受有報酬，依民法第五百七十七條適用同法第五百三十五條規定「受任人處理委任事務，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，國寶公司基於債之移轉處理被上訴人之匯撥股票業務時，仍應以善良管理人之注意為之。國寶公司之受僱人戊○○於辦理被上訴人之股票匯撥業務竟未仔細核對印鑑，並於非本人前來辦理所有股票匯撥業務之特殊情形下，復未要求提出股票存摺或以電話向本人確認，足認其有抽象之輕過失。上訴人國寶公司為戊○○之僱用人，應與戊○○連帶賠償被上訴人系爭股票。上訴人富山公司及庚○○就己○○偽刻被上訴人印章，並偽冒被上訴人名義在該公司及台中一信開戶，而自該偽開戶頭盜賣系爭集保股票及盜領款項得逞等情，為上訴人富山公司所不爭執。依證管會八十五年五月六日八五台財二第０一三一一號函修正訂定之「證券商業務章則重點規範內容」關於開戶之規定，明定本人開戶應親持身分證正本辦理，並當場於委託買賣證券受託契約簽章；代理開戶應親持代理人本人及委託人身分證正本，與委任授權書辦理，並由代理人當場於委託買賣證券受託契約簽章，以確認係本人或經本人親自委託開戶。再參諸另案台灣高等法院台中分院八十九年度重上更㈠字第二０號與本件相同原因事實之侵權行為事件，其判決理由載有「⒉依據證管會八十五年六月十五日八五台財證㈡第０一九三九函，就本件違規開戶，處分富山公司及經辦人，其說明二謂：『元統證券台中分公司於八十四年八月經台灣證券交易所股份有限公司暫停營業後，該分公司營業員己○○持投資人 王四海 、 劉家利 、 劉沛伶 、 劉士豪 、乙○○、丙○○等六人之身分證影本及印鑑至貴公司辦理開戶，開戶經辦員 黃如君 卻疏於其職責，違法准予開戶，該員核已違反證券商負責人及業務人員管理規則第十六條第二項第十七款受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶……之禁止規定。上開違規情節有貴公司及黃如君之說明書為證』，因此該函主旨依證券交易法第五十六條第一項及第六十六條第一款規定對經辦人及富山公司都予處分。富山公司未遵守規定作業，有過失之責任灼明」等語。足可認定上訴人庚○○主管辦理開戶徵信業務，明知非被上訴人親自開戶而為不實徵信，且其刑事案件，並經另案八十六年上易字第五七六號刑事判決有罪確定，上訴人庚○○自應負過失責任，上訴人富山公司為庚○○之僱用人，亦應負連帶賠償責任。上訴人台中一信於富山公司設立開戶櫃臺，供投資人買賣股票帳款撥付之用，依台中一信之「作業程序及控制重點」規定，委託人應親持身分證正本、印章及其他開戶所需相關證明文件至開戶櫃臺辦理開戶契約之簽訂，代理開戶者應親持代理人本人及委託人身分證正本、委託書等相關文件由代理人當場於受託契約簽章，且經辦開戶人員應注意檢查身分證正本，有無偽造、變造及相片是否與本人相符等，始合乎手續。然本件上訴人台中一信於上訴人己○○持偽刻之被上訴人印章申請開設被上訴人之活期存款帳戶時，承辦員丁○○在己○○並未持被上訴人身分證正本前往辦理開戶情況下，竟能順利開戶，致使己○○可順利盜賣被上訴人股票，丁○○顯係與己○○有共同侵權行為。縱認丁○○無故意之犯罪行為，然其未依規定辦理開戶而有過失行為亦至為明顯。且因台中一信承辦人員之過失行為，致使己○○盜賣被上訴人所有股票後能順利領取股款，被上訴人所受之損害與上訴人丁○○之過失侵權行為，實有相當因果關係存在。上訴人台中市一信係丁○○之僱用人，自應負連帶賠償責任。被上訴人所有寄存在集保公司之系爭股票，既因上訴人國寶公司及戊○○過失辦理匯撥，上訴人富山公司及庚○○過失辦理開戶，及上訴人台中一信過失辦理開戶，以致被盜賣得逞，苟其中任一階段能正常辦理，依證券集中交易之規定，系爭集保股票即不可能遭盜賣，故上訴人之各過失行為，均為其所生損害之共同原因，即有行為關連共同，應成立共同侵權行為，就全部損害負連帶賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文，而系爭股票如未遭盜賣，則迄今可領取若干股息及紅利，亦為上訴人所不爭執，被上訴人請求上訴人連帶給付如原判決附表所示之股票，及自八十四年十二月六日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。本件上訴人戊○○於原審僅委任陳端輝律師為其訴訟代理人︵更㈠卷九九頁︶，原審九十二年四月二十二日言詞辯論期日，戊○○本人及其訴訟代理人陳端輝律師均未到場︵更㈠卷二六五至二六九頁︶，原法院審判長未行使闡明權，令對造當事人敘明是否聲請一造辯論而為判決或另定期日辯論，即逕行辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。次查原判決雖命上訴人連帶給付被上訴人自八十四年十二月六日起至給付系爭股票日止，各該股份應受分配之股息及紅利。及命上訴人如無股票給付，應賠償如原判決附表所示之金額及遲延利息。惟於判決理由均未就何以應自前開日期起給付股息、紅利及何以應賠償該金額暨遲延利息等說明其意見，自有判決不備理由之違法。又核對印章，係由法院以自由心證判斷核對之結果者，應說明其心證之所由得。本件原審認上訴人戊○○受理上訴人己○○持偽造之印鑑章辦理匯撥系爭股票時，該印鑑章為肉眼即能辨認真偽之印章，惟何以肉眼即能辨認該印章之真偽，原審並未說明其心證之所由得。另原審以另案台灣高等法院台中分院八十九年度重上更㈠字第二０號事件判決理由所載，關於上訴人富山公司另一職員黃如君受理王四海等六人辦理開戶手續時有過失之情節，認定上訴人庚○○受理被上訴人名義之開戶手續應負過失責任。惟何以富山公司另一職員黃如君之過失情節，可以證明上訴人庚○○之過失，原審未說明其得心證之理由，原判決此部分亦有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人甲○○請求給付股息、紅利部分之起算日為八十四年九月八日︵更㈠卷一五七頁︶，原審僅准自八十四年十二月六日起算，其餘請求似未裁判，案經發回宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官葉勝利右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十六日
Ａ