臺灣高等法院92年度上易字第2112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2112號刑事判決

裁判日期：民國93年01月08日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二一一二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃德賢律師右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第三二七一號，中華民國九十二年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾任台北縣中和市長、台灣省議員、深諳建築法令，於民國八十一年間，在夜世界酒家認識丙○○，嗣與丙○○同居而成為同居男女關係（兩人生有一女），八十三年五月間，甲○○出資新台幣（下同）二百五十萬元成為「同欣建設有限公司」（下稱同欣公司）之股東，嗣與他人在臺北縣中和市○○段牛埔小段第一七四、一七四之四、一七六之八等地號土地上合建集合住宅，名為「紅喜山莊」（分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區，除Ｄ區僅取得雜項執照外，其餘各區均取得建造執照），八十四間，同欣公司除自行繼續持有紅喜山莊Ｄ區的百分之六十五股份外，其餘百分之三十五對外招商，由小股東認購，每股百分之一是一百三十萬元，於八十四年五月底前全部招商認購並繳清股款完畢（百分之三十五之股東及持分如附表所示）。嗣甲○○明知上開Ｄ區百分之三十五股份均已招商完畢，竟意圖為自己不法之所有，於八十五年八月間（起訴書誤植為「五、六月間」），向丙○○詐稱：「紅喜山莊Ｄ區的百分之三十五要對外招商，都是小股東認購，每股百分之一是一百三十萬元，現在招商快要結束，我的部分有百分之七，Ｄ區蓋有樣品屋部分，地段好視野佳，預售情況良好，獲利可期，假如你要的話，百分之七的股份都留給你投資，為免造成家庭困擾，你最好匿名投資在我的名下」云云，丙○○認甲○○為政治人物，應不致使詐，又希藉此機會得以獲利，不疑有他，信以為真而陷於錯誤，依甲○○所言，陸續交付投資百分之七的股款共九百十萬元（每股一百三十萬元，七股共九百十萬元）予甲○○。嗣丙○○發現Ｄ區百分之三十五的股東並無甲○○的名義，始知甲○○根本未將交付之九百十萬元投資於Ｄ區之合建案，且該合建案亦因發生損鄰事件及資金不足而停擺，而甲○○亦拒不返還上開投資款，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○於審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於原審到庭矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：丙○○係投資紅喜山莊「全」區，並非限定投資於「Ｄ區」，投資款九百十萬元係伊將富貿建設有限公司（下稱富貿公司）之股份贈送丙○○，丙○○要求轉為同欣公司股份，再以同欣公司股份抵作為紅喜山莊之投資，告訴人丙○○實際上並未提出九百十萬元之現金或支票作為投資款云云。惟查：
㈠、紅喜山莊僅完成Ａ區，其餘各區尚未建築房屋即告停擺，業據被告甲○○、告訴人丙○○、證人即股東 楊進明 、證人即同欣公司會計 吳素貞 於原審供證在卷，且有上揭建造執照及雜項使用執照影本附卷可參，證人楊進明於偵查中並證稱：「是因為當初財務發生困難，才拿出Ｄ區出來招商」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第一六七號卷第二七頁），足見同欣公司財務發生困難，需資金週轉至明。
㈡、證人即同欣公司會計吳素貞於原審證稱：「Ｄ區是另外有外面的人集資進來，同欣公司買下紅喜山莊全部建築土地，後來在八十四年間有一些小股東加入投資，所以拿出Ｄ區這個部分讓他們投資」、「（問：其餘百分之六十五在哪裡？）是原來同欣公司的股東」、「（問：Ｄ區有沒有推出招募股東？）沒有對外，是小股東自已拿來的」、「八十三年一直到現在，紅喜山莊唯一的投資者原先只有同欣公司，後來同欣公司在八十四年間把Ｄ區拿出來出售，出售的時候小股東願意來買，這些出售也是按照股份來賣一股一百三十萬元，至於為何選定把Ｄ區拿出來賣的理由我不知道，Ｄ區其他百分之六十五由同欣公司所佔的股份，並沒有另外拿錢出來，因為同欣公司就Ｄ區的部分只是由百分之百的股份減為百分之六十五，所以不用拿錢出來」等語（見原審卷第二卷第九八頁至第一○一頁），足徵同欣公司對紅喜山莊Ｄ區本有百分之百之股份，於八十四年間，將其中百分之三十五股份拿出來出售，由小股東認購，並沒有對外（即指小股東以外之人）招募。
㈢、證人楊進明於原審證稱：「只有Ｄ區每股一百三十萬元，沒有對外招商，都是認識的人來認股」、「（同欣公司於Ｄ區減為百分之六十五？）對，而且紅喜山莊除了這些小股東之外，只有同欣公司這個大股東」、「被告的股份全部都有增資完畢，自從開發到現在股東都還沒有分紅，小股東的部分就是靠．．．明細來確保他們的權益，目前沒有股東退股，或返還股金」等語（見原審卷第二卷第一○三頁、第一○四頁），足見同欣公司確實沒有對外招募，百分之三十五是由小股東認購，是被告甲○○向丙○○詐稱同欣公司有對外（即指小股東以外之人）招募云云，顯係虛偽至明。證人楊進明嗣於本院到庭亦證稱：「沒有Ｄ區的銷售海報，以前有印製全區的銷售海報」等語（本院卷第七十四頁）， 益徵 Ｄ區確實沒有對外銷售。至於證人楊進明於本院另證稱：「Ｄ區有對外招募」云云（本院卷第七十四頁），與其到本院陳稱：「百分之三十五都是小股東」等語（本院卷第七十六頁）觀之，證人楊進明所稱「對外招募」等語，應係指對小股東之認購而言。
㈣、被告甲○○於原審自陳：「有一些小股東認為Ｄ區視野比較好，Ｄ區是從八十四年初到八十四年五月份募集到的。」等語（原審卷一卷第一Ｏ七頁），足徵Ｄ區視野較好，於八十四年五月份即已募集完畢。此外，並有證人即被告甲○○之司機向同欣公司會計吳素貞所索取之「紅喜山莊第二批工地土地二九二二．七五坪明細表」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第一六七卷第五五頁）一件在卷可憑，依該明細表所載，認購時間自八十四年四月二十一日至五月二十七日止，認購金額多以支票支付，大多數均於八十四年五月底全部兌現，是以被告甲○○明知Ｄ區百分之三十五之股份於八十四年五月底均已認購且繳清認購款，竟於八十四年八月間仍向丙○○偽稱：「紅喜山莊Ｄ區的百分之三十五要對外招商，都是小股東認購，每股百分之一是一百三十萬元，現在招商快要結束，我的部分有百分之七，Ｄ區蓋有樣品屋部分，地段好視野佳，預售情況良好，獲利可期，假如你要的話，百分之七的股份都留給你投資，為免造成家庭困擾，你最好匿名投資在我的名下」云云，則被告甲○○有向告訴人丙○○施行詐術甚明。
㈤、告訴人丙○○確實有交付被告九百十萬元之事證如下：
１、證人即丙○○之鄰居且係照顧丙○○女兒之乙○○於本院結證稱：「我與告訴人丙○○是鄰居，在丙○○家中遇到過甲○○，甲○○有找我投資紅喜山莊，找我投資紅喜山莊Ｄ區百分之三十五裡面的百分之七。他說丙○○投資百分之五，我百分之二，問我有無興趣。百分之一是一百三十萬元。因為我時常在丙○○家照顧他的小孩，我與甲○○也熟，也在告訴人家中吃過飯，在丙○○家時，甲○○說『你也可以投資』，他說百分之一，一百三十萬元，預售屋銷售很好，可以看到台北市的景觀。後來我沒有投資，那是因為我想甲○○說銷售良好，百分之七才九百多萬元，他那麼有錢，怎麼可能要找我投資。我覺得奇怪，當時他還是省議員，隔了二天我就去告訴他我不要。
丙○○投資百分之七，丙○○不夠錢，還是向我借的。我借給他將近二百萬元。我說我有一個五萬元的互助會，八月二十五日到期，八月二十七日會首會拿錢來給我，大約一百八十萬元左右，我上午拿到錢，下午就拿去給丙○○。我拿過去沒有多久，甲○○就來了。我把錢點給丙○○，我問丙○○何時還給我，丙○○說我下個月會拿回來，再拿回來還你，我說沒有關係，沒有多久甲○○就來了，甲○○與我打過招呼，後來甲○○與丙○○二人在點交錢，甲○○還說快一點，說他明天要出國，我看他點錢，丙○○拿一本簿子出來要甲○○簽名。我當時所拿的一百八十多萬元中，除了現金外，就是支票，丙○○告訴我她要準備了三百九十萬元要交給甲○○，她是因為不夠，我才借給她。我是在八十五年八月二十七日。因為我是拿末會，所以我記得很清楚，是在丙○○的家交給丙○○的，我確實有看到丙○○把我交給她的錢直接交給甲○○，當時我有在場。」等語（本院九十二年十二月二十五日審判筆錄），並有被告甲○○親立「圓通路3%一三Ｏ萬，收到三九Ｏ萬元，甲○○」之字據在卷（原審卷第三十七頁，偵續字第一六七號偵查卷第五十八頁）可稽，足徵告訴人丙○○確實曾經有為支付投資款三百九十萬元而向乙○○借款一百八十多萬再轉交甲○○之事實至明。
２、被告雖辯稱：告訴人丙○○實際上並未提出九百十萬元之現金或支票作為投資款云云。惟查：
⑴、被告甲○○於八十九年四月十四日檢察官第一次訊問：「紅喜山莊，告訴
人投資九百多萬元，有無此事？」時，答以「他確實有投資，但多少要回去查才知道。」等語（他字第九九一號偵查卷二十四頁）。
⑵、被告於八十九年四月二十四日提出答辯狀亦承認有收到告訴人丙○○九百十萬元無誤（他字第九九一號偵查卷第三十九頁）。
⑶、被告嗣於八十九年九月十三日檢察官第二次訊問：「你有無收到告訴人的
九百十萬元？」時，答以：「我有收到九百十萬元，我承認。」（偵字第一六四六六號偵查卷第七頁背面倒數第一行）。
⑷、被告更於九十年八月十五日檢察官訊問：「是否確實向告訴人拿九百十萬
元投資紅喜山莊Ｄ區的錢？」時，答以：「有。」（偵續字第一六七頁第三十二頁第一行。」
⑸、此外，尚有被告甲○○八十六年八月二日親筆所立上載「圓通路7%╳130
萬為九一Ｏ萬元樣品屋部分」之字據在卷（八十九年度他字第九九一號偵查卷第三頁）可佐。
⑹、至於被告甲○○辯稱：「八十六年八月二日親筆甲○○簽署之字據，係酒
醉時所寫」云云，惟證人即告訴人之姪女 陳曉琪 於九十二年四月二十二日原審庭訊時證稱被告當時並無喝醉，陳曉琪亦曾偕同告訴人前去匯款予被告甲○○（原審卷二卷第十三頁至第十七頁），是以被告甲○○辯稱酒醉書寫上開字據一節，並非事實，自不可信。
⑺、被告甲○○於八十九年二月二十五日寄給丙○○之存證信函上稱：「至目
前為止，貴股東只繳來九百一十萬元」（八十九年二月二十五日永和市永貞郵局○○五七號存證信函），有該存證信函在卷（他字案第九九一號偵查卷第十四頁、偵續字第一六七號偵查卷第五六頁）可證。
⑻、由此可知，告訴人丙○○確實有投資紅喜山莊九百十萬元，並有交付該投
資款予甲○○，否則被告為何一再肯定確有「收到丙○○九百十萬元」，是以被告嗣於原審調查審理及本院訊問時改稱：「丙○○係以富貿公司之股份轉作投資」云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈥、關於「隱名投資」一節，亦係被告甲○○對告訴人施行詐術之言詞：按所謂「隱名投資」係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之投資契約，故「出名投資人」所經營之事業，係「出名者」與「隱名者」共同之事業，隱名投資人所投資之事業，則係出名投資人之事業。經查：本件告訴人丙○○於偵查中指訴：「當時他是跟我說要投資紅喜山莊Ｄ區，全區的部分早在一、二年前即已對外招商，每股是三百五十萬元，跟Ｄ區不一樣，我當初有要求要具名投資，他說會造成家庭困擾，要我匿名投資在他名下」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第一六七號卷第三三頁），被告於檢察官訊問時亦稱：「用我的名義出資。」（偵字第一三二頁），且證人即同欣公司之股東 陳友助 、證人即同欣公司之會計吳素貞及證人即同欣公司之股東楊進明均證稱「不知告訴人丙○○有投資紅喜山莊」等語（見原審卷第一卷第一○一頁、第二卷第九八頁、第一○二頁），惟觀前揭附表一所示百分之三十五投資明細表即「紅喜山莊第二批工地土地二九二二．七五坪明細表」（偵續字第一六七卷第五五頁），竟無「甲○○」之名義，足徵被告甲○○自始至終均未認購Ｄ區百分之三十五之股份，其並非Ｄ區百分之三十五部分之股東，則告訴人自無「隱名」在被告股東名下之可言，是以被告甲○○所稱告訴人係「隱名投資」一節，純係其施行詐術之手段而已！否則為何附表百分之三十五之股份沒有甲○○之名義？至於被告辯護人稱「甲○○是出名投資於百分之六十五之部分」云云，與被告甲○○告知丙○○係投資百分之三十五部分股份不同，顯屬誤會，自難採信。
㈦、被告確實有收到告訴人交付之九百十萬元投資額，惟證人楊進明於本院證稱：「（問：告訴人投資的九百十萬元是否有入同欣公司的帳？）答：沒有」等語（本院卷第七十八頁）；證人即同欣公司之會計吳素貞於原審證稱：「我沒有收到告訴人的股金。」（原審卷二卷第九九頁）；證人即同欣公司設於紅喜山莊現場事務所之職員 鄭雅雯 亦於原審證稱：「我沒有收到告訴人九百十萬元的投資。」（原審一卷第一Ｏ五頁），足徵被告確實未將該九百十萬元投資於Ｄ區，是以被告有意圖為自己不法所有之詐欺故意至明。
㈧、至於被告嗣後辯稱：告訴人是投資紅喜山莊「全區」，而非「Ｄ區」云云，惟查：證人丁○○即被告甲○○之司機於原審到庭證稱：「有一次我開車載被告與告訴人，告訴人問被告投資紅喜山莊Ｄ區賣得怎麼樣，被告說賣得很好，說不定每投資百分之一就可有一棟房子，告訴人高興地說她投資百分之七，可分得七棟，告訴人說如果她分得七棟，就可分我一棟」等語，證人楊進明於原審稱：「（問：投資一百三十萬元是全區或Ｄ區？）答：只有Ｄ區是一百三十萬元，沒有對外招商，都是認識的人來認股。」（原審二卷第一Ｏ三頁），與告訴人指訴被告邀請其投資Ｄ區百分之七股份（每股一百三十萬元）相符，益徵被告確實有邀請告訴人丙○○投資「Ｄ區」百分之三十五中之百分之七股份至明，被告辯稱：告訴人係投資「全區」云云，亦係卸責之詞，難以置信。
㈨、同欣公司自八十二年九月二十九日完成設立登記，八十三年五月三十一日以出資轉讓變更登記，被告個人名下出資二百五十萬元，成為同欣公司股東。繼而於八十六年十月二十三日變更股東出資等事項，被告增資至四百三十七萬五千元，資本總額為二千五百萬元，被告占百分之十七點五；復於八十八年十月二十二日，被告再增資至六百八十七萬五千元，對照同欣公司資本總額二千五百萬元，共占百分之二七點五，此有經濟部中部辦公室九十二年四月二日經（九二）中辦三字第○九二三○八七八七五○號函檢送之同欣公司設立及歷次變更登記事項卡（表）等資料影本附卷可佐。而就紅喜山莊先後增資二次，被告與兄弟 趙博清 名下之股份，亦達百分之二十一點五，有紅喜山莊持股名細表影本三件在卷可考（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵續字第一六七號第七十三頁至七十五頁），仍不足以證明被告甲○○就Ｄ區百分之三十五股份有認購並繳納股份之行為。
㈩、至於證人 王坤元 到本院結證稱有關金歡喜賓館及Ｄ區沒有繼續蓋的原因略稱：因景氣不好，所以房子蓋不起來等語（本院卷第八十頁至八一頁），與本件被告詐欺丙○○九百十萬元無關，故其證言，亦無從為有利被告之認定。
、綜上所述，本件事證明確，被告詐欺犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
三、原審未察，逕為被告甲○○無罪之諭知，尚有未合。檢察官以被告甲○○應成立詐欺罪為由而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告犯罪之動機在詐得金錢以利週轉、犯罪目的、犯罪手段平和、犯罪後否認犯行之態度及其迄未將告訴人之投資款返還對告訴人造成莫大之損害等一切情狀，量處有期徒刑一年二月之刑，以示懲儆。
四、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年一月八日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十三年一月十二日附表（八十九年度他字第九九一號偵查卷第十三頁）┌─────┬─────┬───┬────┬─────┬──────┐│認購時間│認購姓名│比率│兌現日期│支票號碼│票面金額│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.04.21.│ 陳正雄 │2%│84.4.30.│ｓ00000000│$2.600.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.04.28.│ 許德萬 │1%│84.5.02.│ｋ0000000│$1.300.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.04.28.│ 張璠山 │10%│84.5.10.│ah0000000│$13.000.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.04.│ 游任德 │3%││yh0000000│$3.900.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.04.│ 林進旺 │2%││yh0000000│$2.600.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.01.│ 劉青萍 │2%││j0000000│$2.600.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.05.│王坤元│10%││ax0000000│$13.000.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.06.│ 游文元 │1.5%││ax0000000│$1.950.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.13.│ 游文貴 │2.5%││ax0000000│$3.250.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤│84.05.27.│丁○○│1%││ac0000000│$1.300.000.│├─────┼─────┼───┼────┼─────┼──────┤││合計│35%│││$45.500.000│└─────┴─────┴───┴────┴─────┴──────┘附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。