裁判字號：臺灣士林地方法院108年審易字第1763號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：業務侵占
臺灣士林地方法院刑事判決108年度審易字第1763號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告謝政吉上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第760號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文謝政吉犯附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑；應執行有期徒拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件除犯罪事實應更正及補充記載為：「謝政吉再於108年
2月15日值班期間，侵占店內現金130361元，並於同日11時48分許，前往臺北市政府警察局北投分局永明派出所，於有偵查犯罪職權之公務員未發覺前，主動向員警陳述前開108年2月14日、15日之侵占現金行為而接受裁判，嗣經 黃世敏 於同日21時30分許，前往上開派出所報案，而得悉謝政吉另有前開108年2月6日之侵占現金行為。」、證據應補充記載為：「前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱」外，其餘犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、又被告前有如起訴書犯罪事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後數日即再次為業務侵占犯行，而經本院以108年度審簡字第291號判決論罪科刑在案，復於前開案件執行完畢後數月即再次為本案業務侵占犯行，且本案與前開執行案件均為類同罪質，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，而均依法加重其刑。另刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院26年度上字第484號、最高法院50年台上字第65號判決要旨可資參照）。查本案被告雖曾於10
8年2月15日11時48分許，前往臺北市政府警察局北投分局永明派出所，於有偵查犯罪職權之員警發覺前開業務侵占犯行前，主動向員警坦認其業務侵占行為而接受裁判，此有警詢筆錄可按，然依該次警詢筆錄所載，顯未敘及其於108年
2月6日所為之業務侵占犯行，參以告訴人黃世敏於同日21時30分許，亦前往上開派出所報案，並申告被告所為本案3次業務侵占犯行，亦有警詢筆錄可參，揆諸前揭之說明，是被告所為108年2月6日之業務侵占犯行，當無適用自首規定之餘地；至被告於108年2月14日、15日所為之業務侵占犯行，既係於有偵查權之警員發覺前開犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行且接受審判，符合自首之規定，均應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。查本件被告前開業務侵占所得款項，業經被告於本院審理期間與告訴人達成和解，同意分期賠償予告訴人，此有和解筆錄在卷可查，且被告業已遵期給付第一期款項5000元，亦有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，堪認被告確有盡力籌款以彌補告訴人所受之損害，且被告犯罪後始終坦承犯行深表悔意，參以刑法第336條第2項之業務侵占罪其最輕法定本刑為有期徒刑6月，且被告為累犯，依法加重其刑後，被告至少需量處7月以上有期徒刑，是本件就前開108年2月6日業務侵占犯行之全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，堪予憫恕，認縱科法定最低之刑猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前開論罪科刑及執行紀錄，仍不知悔悟，利用職務之便侵占告訴人所經營之前開便利商店高達204500元之款項，所為俱屬非是，然考量其於犯後尚能坦承犯行，並已返還告訴人部分款項，兼衡其品行、犯罪之動機、目的、手段、行為次數、智識程度、生活狀況、犯罪所得之利益及所生之損害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告所為上開業務侵占犯行所得之款項，迄今並未全數返還告訴人，原應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收、追徵之；然被告業於本院審理期間與告訴人達成和解，約定分期償還告訴人等情，此有和解筆錄在卷可參，雖該和解結果並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），且所約定之賠償金額與本件犯罪所得之金額相當，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第336條第2項、第47條第1項、第62條前段、第59條、第41條第1項前段、第
8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第九庭法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體內容，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官邱敏維中華民國108年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼────────────┤│1│如起訴書犯罪事實欄一│謝政吉犯業務侵占罪，累犯│││所載108年2月6日之│，處有期徒刑肆月，如易科│││業務侵占犯行│罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。│├──┼──────────┼────────────┤│2│如起訴書犯罪事實欄一│謝政吉犯業務侵占罪，累犯│││所載108年2月14日之│，處有期徒刑肆月，如易科│││業務侵占犯行│罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。│├──┼──────────┼────────────┤│3│如起訴書犯罪事實欄一│謝政吉犯業務侵占罪，累犯│││所載108年2月15日之│，處有期徒刑肆月，如易科│││業務侵占犯行│罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。│└──┴──────────┴────────────┘