裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1690號刑事判決
裁判日期：民國100年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告施享夆選任辯護人盧國勳律師
許中銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4868號），本院判決如下：
主文施享夆犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）沒收；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品 愷他 命壹包（驗餘淨重肆點捌柒陸捌公克）、愷他命外包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）均沒收；應執行有期徒刑伍年捌月。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆點捌柒陸捌公克）、愷他命外包裝袋壹只、門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、施享夆明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年1月30日17時許，由 林漢豪 以其使用之行動電話門號0000000000號與施享夆使用之行動電話門號0000000000號聯絡購買愷他命後，2人即相約於同日18時許，在新北市○○區○○路1段林漢豪住處巷口之某便當店，以新臺幣2000元之價格，販賣愷他命
1包（驗餘淨重4.1477公克）予林漢豪。嗣林漢豪於同日21時30分許，在新北市○○區○○路○○○號「網腳網咖店」，為警查獲持有上開愷他命1包，經林漢豪坦承係向施享夆購得後，員警即請林漢豪再次以其使用之上開門號與施享夆使用之上開門號聯絡，佯以購買愷他命為由相約見面，施享夆即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意與林漢豪約見，嗣於同日23時30分許，在新北市○○區○○路2段99巷口，施享夆欲以2000元之價格販賣愷他命1包予林漢豪時，即為在旁埋伏之新北市政府警察局土城分局員警當場查獲而未遂，並扣得愷他命1包（驗餘淨重4.8768公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告施享夆就上揭事實於本院審理時坦承不諱，並與證人即向被告施享夆購買毒品之林漢豪於警詢、偵查中證述之內容，及執行本件查緝勤務之新北市政府警察局土城分局員警 涂孟甫 、 王振魯 於偵查中所證述之查獲情節均互核相符，此外並有被告持用之0000000000號電話與證人林漢豪持用之門號0000000000號電話通連紀錄、扣押物品目錄表各1份，暨交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份在卷可資佐證（被告暨其辯護人就上揭證據，除證人涂孟甫、王振魯、林漢豪於偵查中證述部分，於準備程序中一度表示未對質詰問而爭執其證據能力，然就證人涂孟甫、王振魯部分並未聲請對質詰問，應視為放棄對質詰問權，嗣後於審判期日復表示捨棄證人林漢豪部分之對質詰問權，已不再爭執證據能力外，均表示同意作為證據，本院經核上揭證據作成之過程，並無不適當之情況存在，認為應得作為證據）。查販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，且上揭毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告亦自承於購入愷他命後，於賣出前會取出部分供己施用，再以購入之價格轉售他人，以此獲得免費施用愷他命之利益（100年8月23日審判筆錄），是被告上揭販賣毒品之行為，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然，足認被告前揭自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。又本案毒品買方係為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，是被告於100年1月30日23時30分許之犯行，僅能論以販賣未遂（最高法院
100年度台上字第4498號判決參照），公訴意旨此部分未予詳述，應予補充，附此敘明。
二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪，及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（起訴法條認此部分犯行亦為販賣第三級毒品既遂，自有未洽，惟上開罪名同為「販賣毒品」，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸引刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條）。被告先後所為販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告於100年1月30日23時30分許之犯行應屬未遂，已如前述，其危害較既遂者為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告就本案犯行，於警詢及審判中均自白犯罪，應就該部分依毒品危害防制條例依第17條第2項規定，就前揭既遂部分減輕其刑，未遂部分遞予減輕其刑。爰審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，因自身染有毒癮，竟變本加厲進而從事販賣毒品犯行，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，應予非難，兼衡其單次販賣愷他命之數量尚非甚多，因懼於販賣毒品罪之重刑，於犯後翻異供述否認犯行，顯示尚存僥倖心理，嗣後終知事證明確，未再多為無謂辯解而坦承犯行，暨其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、交易金額、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示儆懲，至辯護人所稱被告並無前科、所得利潤無幾、為家中獨子等情，主張情輕法重，請求再予酌減刑度乙節，然販毒本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，被告自身染有毒癮，未圖自救，尚自稱攜帶毒品外出玩樂，明知刑責嚴重仍屢次故意犯本案之罪，並無何可堪憫恕之情狀，自不宜援用刑法第59條規定減輕其刑，附此指明。
三、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。本件被告販賣第三級毒品既遂罪之所得現金2000元，為其販賣上揭毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。自被告身上扣得之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重
4.8768公克），為被告欲販賣予林漢豪未果之物，愷他命部分屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收；另上揭愷他命外包裝袋1只，及被告用以聯繫毒品交易事宜之0000000000號電話行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供其為本案犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收（最高法院96年度臺上字第5551號判決參照）。至員警自林漢豪處查獲之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.1477公克）及其包裝袋，係林漢豪向被告購得之毒品，已屬林漢豪所有，應屬林漢豪相關案件之證物，即不宜於本案主文項下逕為沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜到庭執行職務。
中華民國100年9月2日
刑事第十六庭審判長法官王偉光
法官蘇揚旭法官魏俊明以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官阮旭家中華民國100年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。