臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第578號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第578號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第578號上訴人即被告 蔡其全 選任辯護人 江雍正 律師
李汶哲 律師 陶德斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴緝字第116號，中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第27767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡其全犯販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示之刑。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案附表二編號
1、2所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、蔡其全明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至4所示時間及地點，以各該編號所示價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖 英棠 。嗣警方就蔡其全持用門號0000000000號行動電話（下稱系爭電話）執行通訊監察，且於民國96年3月15日下午查知渠2人將進行附表一編號4所示交易，遂至交易現場進行監控，除為警當場查獲 廖英棠 購得該編號所示甲基安非他命1包外，另於蔡其全完成交易返回其位於高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市○○區○○○○路○○號住處執行搜索扣得附表二編號1至2所示之物，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第59頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告到庭坦承不諱，核與證人廖英棠於偵查中所述內容相符（偵三卷第23頁），又被告曾與廖英棠為附表一編號4之毒品交易行為，亦據該時在旁監控，目睹完整交易過程之員警 侯永慶 到庭證述明確（原審訴緝卷第188頁），復有附表三編號1至4所示通訊監察譯文在卷可參（偵一卷第31頁、32頁）。又廖英棠於附表一編號4所示時間，向被告購買毒品後隨遭警查獲，當場所扣毒品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該院96年6月26日編號0000-000號檢驗報告在卷可參（見前院卷二第20頁），足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查被告既分別於附表一所示時、地向廖英棠交付毒品並收取金錢，行為外觀合於販賣毒品之構成要件，復其自承向他人購買毒品交予廖英棠之前，均有自行從中取出部分毒品施用等語（本院卷第64頁背面），足認被告上開所為確有從中獲取量差而藉此營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條，業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日施行（該條雖又於104年2月4日修正公布，惟僅係提高同條第3、4項法定刑度，第2項並未變動，是該次修正無新舊法比較問題），修正後該條例第4條第2項將併科罰金數額由700萬元以下提高至1,000萬元以下，是修正後規定並未較有利於被告，經比較新舊法結果，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
二、論罪科刑：核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論持有第二級毒品罪。被告4次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第463號判處有期徒刑6月確定，於93年6月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、上訴論斷部分：
一、原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：1.刑事審判旨在實現刑罰權分配的實體正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。是法院科刑時，自應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量決定刑度為何。以販賣毒品案件為例，販賣毒品之數量、價格應為重要之量刑參考因子，法院自應就此事由與其他量刑因子綜合考量，於量刑時給予輕重不同差別。本件被告所為附表一編號1、3犯行係販賣1000元之毒品；所為附表一編號2、4犯行則係販賣500元之毒品，兩者販賣毒品價格有別，衡情販毒數量亦有不同，是被告所為附表一編號2、4犯行，因販毒價格、數量均較附表一編號1、3犯行為少，情節顯較輕微，原審對此未加區別，對上開犯行一律量處有期徒刑7年10月，就附表一編號2、4犯行部分所為量刑明顯有所失衡。2.被告行為後，刑法及毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，均經修正而於105年7月1日施行（刑法施行法第10條之3第1項及毒品危害防制條例第36條規定參照），依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件關於被告犯罪所得及供其犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定，原審未及適用，依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，就被告所有供犯罪所用之行動電話及販賣毒品所得諭知沒收，尚有未洽
二、被告上訴意旨略以：㈠檢察官於偵查中未就主要犯罪事實詢問被告是否認罪，剝奪被告防禦權，被告後於審理中坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。㈡被告販賣對象僅有一人，未四處兜售，本案偵辦迄今已有10年之久，被告於過程中頗受煎熬，且目前仍有小孩在唸書，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定。查被告於96年3月15日接受訊問時自承：「（問：是否有長期販毒？有無販毒給廖英棠？）答：沒有」等語（偵一卷第35頁），固堪認檢察官於詢問過程，未具體指明被告之特定犯罪事實為何？然因被告於警詢時經質以：「警察人員對你所使用的行動電話0000000000號實施通訊監察，監察期間發現廖英棠分別於96年2月12日19時30分57秒、3月1日13時40分6秒、
3月8日8時53分14秒、3月15日15時4分5秒等數次以0000000000號撥打你的行動電話0000000000號向你購買毒品，你如何解釋？」，據被告回稱：「我不記得了」（偵一卷第
8頁），顯見員警於警詢時已就販毒之確切時間及交易對象明確向被告提問，賦予其自白之機會，被告對此未承認犯罪，僅消極以不復記憶而為答辯，自與前述毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的有違，尚無上開減刑規定之適用。
㈡法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之罪質內容。原判決就附表一編號1、3犯行量刑部分，考量被告知悉毒品乃違禁物，竟仍為販賣犯行，助長毒品流通，並衡以被告販賣對象僅為一人，販賣數量、所得非鉅及其犯後態度、國中畢業、家境勉持等一切情狀而為量刑，業以被告之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內量處有期徒刑7年10月，尚無偏執一端等情，況被告既知入監服刑，恐將使家中無人照料，更應謹慎行事，未可倒果為因，反於犯罪後，始執入監服刑恐使家庭崩壞為由，據以指摘量刑過重。因此，原審於附表一編號1、3之量刑未逾越法律界限，且無明顯違反公平及比例原則，亦無輕重失衡，被告上訴指摘原判決量刑過重云云，並無理由。
㈢被告上訴意旨，固無理由，惟原判決既有上開疏誤暨未及審酌法律修正之情形，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、量刑及沒收部分㈠爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之毒品，使用容易成癮
，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡犯後終知坦承犯行；暨審酌其各次販賣毒品之價量多寡，及其國中畢業之智識程度，自陳目前現與妻子、兒女同住，前從事廢五金工作，現未未在外工作之經濟狀況（見本院卷第64頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（詳見附表一主文欄所示）。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，審酌被告為本案販賣毒品犯行次數僅有4次，對象均為同一人，並非長期且大量販賣毒品之大毒梟，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告所犯之4罪，定其應執行刑為有期徒刑捌年拾月。
㈡刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定，
於被告行為後業經修正，並經總統於105年6月22日公布，各該相關規定均自105年7月1日起施行，前已述及；刑法施行法第10條之3第2項復規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2項）」。又依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：
「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定，自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就供犯罪所用之物，則應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。茲就本案有關沒收部分說明如下：
1.查扣案附表二編號1所示行動電話，為被告用以聯絡附表一編號1至4販毒事宜所用之物，不論屬犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯各次販賣第二級毒品項下分別宣告沒收。
2.本件在被告住處搜索扣得現金1萬6,900元，就其中500元（即附表二編號2所示），因警方係執行通訊監察現譯跟監，查知被告附表一編號4販賣第二級毒品犯行，並在交易完成後，跟監被告返回住處時旋即搜索扣得，則該500元自得認係被告為附表一編號4販賣毒品所得財物，應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於該犯行獨立項下宣告沒收之。
另被告所為附表一編號1至3販賣毒品所得雖未扣案（詳下述），然揆諸前揭說明，仍應依上開規定，於各該罪刑獨立項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件所得為流通貨幣《新臺幣》，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵「其價額」）。
3.另於被告住處扣得現金1萬6,400元，審酌附表一編號1至
3販賣時間均與編號4不同，因此除附表二編號2所示500元外，其餘現金既查無其他證據可資證明係附表一編號1至
3犯罪所得，基於罪疑有利被告原則，即難認定係被告販毒所得而與本件有關。又扣案海洛因1小包（毛重0.25公克）、甲基安非他命1小包（毛重1.1公克）、扣案殘渣袋4個、勺毒品用吸管1支及吸食器1組，乃被告施用毒品所用，且其施用第一、二級毒品犯行，另經臺灣臺南地方法院96年度訴字第771號判決有罪確定，上開物品亦經該判決宣告沒收在案，可認與本件犯行無涉，以上均不宣告沒收。另扣案電子磅秤1臺，無證據證明係供被告為上開犯行所用之物，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第
5款，104年12月30日修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官林家煜附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────────────┬─────┬─────────┐│編號│交易時間（民國）、地點與經過│交易價格│論罪科刑││││（新臺幣）││├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│1│96年2月12日晚上7時30分許，廖│1,000元│蔡其全犯販賣第二級│││英棠以0000000000號行││毒品，累犯，處有期│││動電話撥打系爭電話與蔡其全聯絡││徒刑柒年拾月。扣案│││購買甲基安非他命之數量及價格，││附表二編號1所示之│││再於同日聯絡後某時許，在高雄縣││物沒收；未扣案販賣│││鳳山區鳳西國小對面公園見面，蔡││第二級毒品所得新臺│││其全交付數量不詳之甲基安非他命││幣壹仟元沒收，如全│││予廖英棠，廖英棠給付1,000元予││部或一部不能沒收時│││蔡其全，進而完成交易。蔡其全並││，追徵之。│││從中抽取不詳數量甲基安非他命施│││││用以為利潤。│││├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│2│96年3月1日下午1時40分許，廖│500元│蔡其全犯販賣第二級│││英棠以其持用上開行動電話撥打系││毒品，累犯，處有期│││爭電話與蔡其全聯絡購買甲基安非││徒刑柒年捌月。扣案│││他命之數量、價格及見面地點後，││附表二編號1所示之│││再於同日聯絡後某時許，在上揭公││物沒收；未扣案販賣│││園見面，蔡其全交付數量不詳之甲││第二級毒品所得新臺│││基安非他命予廖英棠，廖英棠給付││幣伍佰元沒收，如全│││500元予蔡其全，進而完成交易。││部或一部不能沒收時│││蔡其全並從中抽取不詳數量甲基安││，追徵之。│││非他命施用以為利潤，│││├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│3│96年3月8日晚上8時53分許、9│1,000元│蔡其全犯販賣第二級│││時6分許，廖英棠以其持用上開行││毒品，累犯，處有期│││動電話撥打系爭電話與蔡其全聯絡││徒刑柒年拾月。扣案│││購買甲基安非他命之數量、價格及││附表二編號1所示之│││見面地點後，再於同日聯絡後某時││物沒收；未扣案販賣│││許，在上揭公園見面，蔡其全交付││第二級毒品所得新臺│││數量不詳之甲基安非他命予廖英棠││幣壹仟元沒收，如全│││，廖英棠給付1,000元予蔡其全，││部或一部不能沒收時│││進而完成交易。蔡其全並從中抽取││，追徵之。│││不詳數量甲基安非他命施用以為利│││││潤，│││├──┼───────────────┼─────┼─────────┤│4│96年3月15日下午3時1分許，廖│500元│蔡其全犯販賣第二級│││英棠以其持用上開行動電話撥打系││毒品，累犯，處有期│││爭電話與蔡其全聯絡購買甲基安非││徒刑柒年捌月。扣案│││他命之數量、價格及見面地點後，││附表二編號1、2所│││再於同日時15分許，在上揭公園見││示之物均沒收。│││面，蔡其全交付甲基安非他命1包│││││予廖英棠，廖英棠給付500元予蔡│││││其全，進而完成交易。蔡其全並從│││││中抽取不詳數量甲基安非他命施用│││││以為利潤，│││└──┴───────────────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│││││├──┼────────┼───────────────┤│1│門號０９１７８８│扣案物品，為蔡其全所有並用以為│││７８００號行動電│附表一編號1至4犯行之物。│││話1支（含ＳＩＭ││││卡1張，序號３５││││00000000││││２６０２７號）││├──┼────────┼───────────────┤│2│新臺幣500元│扣案物品，為蔡其全為附表一編號││││4犯行所得之物│└──┴────────┴───────────────┘附表三：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│通話時間（民國）│通訊監察譯文││││（蔡：被告，廖：廖英棠）│├──┼────────┼───────────────┤│1│96年2月12日晚上│蔡：喂。│││7時30分許│廖：老大，我要拿1,000元。││││蔡：我現在在別的地方，晚一點再││││聯絡。││││廖：好啦。│├──┼────────┼───────────────┤│2│96年3月1日下午│蔡：喂。│││1時40分許│廖：老大，軟的有沒？││││蔡：有啦。││││廖：我要拿500元，我在你家旁邊││││。│├──┼────────┼───────────────┤│3│96年3月8日晚上│蔡：喂。│││8時37分許│廖：拿錢還你，押500來，我一張││││啦，我在公園等你。││││蔡：等一下、等一下。││││廖：我在公園等你。││├────────┼───────────────┤││96年3月8日晚上│蔡：喂。│││9時6分許│廖：老大，你要過來了沒？。││││蔡：好啦。│├──┼────────┼───────────────┤│4│96年3月15日下午│廖：嘿。│││3時1分許│蔡：嘿。││││廖：大漢阿，那種阿，他們要拿50││││0還你，我在公園等你。││││蔡：蛤？││││廖：沒辦法啦，他們就、他們就50││││0期的，我哪有辦法啦。││││蔡：我在睡覺。││││廖：好啦，跑一下啦，跑一下啦。││││蔡：在睡覺，還跑。││││廖：好啦，好啦，跑一下啦。│└──┴────────┴───────────────┘