裁判字號：最高法院91年台上字第4887號刑事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四八八七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年四月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一四０六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（施用與幫助施用第二級毒品安非他命部分，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分）明知安非他命為第二級毒品，竟基於概括之犯意，分別於民國八十七年六月間(二十四日以前)及同年七月十九、二十日，先後三次在台北縣板橋市○○路租屋處或在台北縣土城市○○街○○○巷○號二樓少年 林書玄 （00年0月000日生，另案移送第一審法院少年法庭處理）之住處，將第二級毒品安非他命（少許，重量不詳）與吸食器放置在桌上，任由林書玄與 馬勢明 （另案移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦）二人在上址施用三次，而無償轉讓第二級毒品安非他命予林書玄與馬勢明二人；又於八十七年七月二十一日下午五時許，在台北縣土城市○○街○○○巷○號二樓林書玄之住處，無償提供第二級毒品安非他命一包（約毛重０‧六八公克）予林書玄供其施用；復於八十七年七月二十二日凌晨，在台北縣板橋市南雅夜市新都旅社三０一室內，以新台幣（下同）一萬五千元之代價向真實姓名不詳綽號「 阿豪 」之成年男子購買第二級毒品安非他命約三公克，並分成十小包，甲○○即在上址無償提供第二級毒品安非他命一包（毛重０‧四一公克、淨重０．二四公克）予馬勢明，又以低於原向綽號「阿豪」之人購買安非他命之價格即一包（毛重０‧四八公克、淨重０‧三五公克）一千元，在台北縣板橋市南雅夜市口，低價轉讓第二級毒品安非他命予 范玉祥 （另案移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦）一次。嗣於八十七年七月二十二日上午四時三十分許，經警在台北縣板橋市南雅夜市查獲甲○○與范玉祥二人，並在甲○○身上起出第二級毒品安非他命一小包（查獲時毛重０‧六三公克，淨重０‧五三公克，經檢驗剩餘０‧四一公克檢還），並循線至台北縣板橋市南雅夜市新都旅社三０一室，於甲○○所有之手提袋內起出第二級毒品安非他命七小包（查獲時毛重一‧八五公克，淨重一‧五公克，經檢驗剩餘淨重一‧一七公克檢還）等情。因而維持第一審論上訴人以連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑拾月之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以證人林書玄於偵審中之證述否認與上訴人合資購買安非他命之情事，資為不利上訴人之認定，惟證人林書玄於第一審調查時證稱：「所吸之安非他命是向綽號『阿豪』之男子購買的……我都與甲○○共同出資，」「我將錢拿給『阿豪』、甲○○亦將錢交給『阿豪』，然後『阿豪』拿一包安給我二人，由我二人分用」云云(見第一審卷第五十三頁），原判決認證人林書玄於第一審中證稱：未與上訴人合資購買安非他命云云，非惟與卷內證據不符，且就證人林書玄上開不同之陳述，未於理由內敍明何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復併採為其認定上訴人犯罪之憑據，亦有判決理由不備之違法。
（二）當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查上訴人於原審具狀主張請求傳訊馬勢明查證其有無出資購買安非他命等情，有其八十八年五月十八日之上訴理由狀在卷可憑（見原審卷第三十二頁），原審傳喚該證人無著後，未續予查傳或拘提到案，亦未說明不再予傳訊之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。（三）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實指上訴人於八十七年七月二十一日及同年月二十二日有販賣第二級毒品安非他命予馬勢明、林書玄及范玉祥之犯行，原判決竟對未經起訴之八十七年六月間(二十四日以前)、同年七月十九、二十日轉讓第二級毒品安非他命部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月十一日
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