裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1836號刑事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1836號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告章漢民選任辯護人李長彥律師
陳俊隆 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1194號，中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第21954號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
章漢民未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之具殺傷力之改造手槍貳支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號，各含彈匣壹個）、子彈拾壹顆，均沒收。
事實
一、章漢民有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等多項前科(於本案未構成累犯)，詎仍不知悔改，明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國95年10月27日假釋出監後至96年9月15日入監服刑前某日，在桃園縣八德市更寮腳一帶，以新台幣12萬元之價格向不詳之成年男子購得具殺傷力之由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、9mm制式子彈17顆，並自斯時起即非法持有之。嗣於100年8月3日晚間8時30分許，警員 郭明發 等人至章漢民位於桃園縣八德市○○里○○鄰○○街○○○巷○號之住處，詢問章漢民有無情資或知道何處有槍枝可以提供，章漢民主動帶同員警至桃園縣八德市○○街○○巷○弄○○號旁新興幹1之2左2電線桿旁之花盆內，取出以塑膠袋及布團包裹之上開槍彈以供警方扣案獲取業績，然章漢民於警詢、內勤檢察官訊問時均推稱96年某日其曾載王清福（已死亡）至桃園縣八德市○○街○○巷○弄○○號旁新興幹1之2左2電線桿附近，其看見王清福在該處之花盆內取出上開槍彈，扣案槍彈係王清福所有與其無關云云，而無受裁判之意。嗣因承辦檢察官另案查辦案外人簡瑞寬涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，經通訊監察簡瑞寬持用之0000000000門號，發現章漢民於100年8月4日凌晨1時14分許交保後撥予簡瑞寬持用之0000000000門號之電話，而獲有章漢民於該通電話內要求簡瑞寬向王清福之大哥 拜託 出庭作證時說曾經看過王清福持有槍枝等語之通訊監察譯文，嗣承辦檢察官於100年11月10日晚間8時38分許訊問章漢民時，當庭訊問有關上開通訊監察譯文之意，章漢民至此乃自白上開彈槍為其所有。
二、案經桃園縣警察局龜山分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分(即證據能力之認定)：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告業於本院準備程序時表示對於該等陳述採為證據沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低及顯不可信之情狀，係屬適當，應有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告章漢民(下稱被告)對於上開持有槍彈之犯行，自100年11月10日偵訊後，迄本院審理時，均坦承不諱(見偵卷第111-112頁、原審卷第63頁反面、本院101年10月3日審判筆錄)。復有上開槍枝及子彈扣案可資佐證，而扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局認扣案手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）均係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之具殺傷力之改造手槍，而扣案子彈17顆，其中9顆係口徑9MM制式子彈，經試射3顆，可擊發，認均具殺傷力，其中8顆係口徑9MM制式子彈，彈底均具撞擊痕，經試射3顆，可擊發，認均具殺傷力，有該局100年9月15日刑鑑字第1000104424號鑑定書1份(見偵卷第66-67頁)附卷可稽。復有本案槍、彈取獲時狀態之照片(見偵查卷第53-56頁)附卷可憑。是以，本案事證明確，被告上開任意性自白核與事實相符，被告之犯行，足堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝罪處斷。
三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告(1)曾於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經
判處有期徒刑5月確定；(2)於83年間因違反藥事法案件，經判處有期徒刑5月確定；(3)於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經分別判處有期徒刑3年4月、1年6月、1年，應執行有期徒刑5年8月確定；(4)於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑3年2月確定；(5)於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以83年度上訴字第6808號判決駁回上訴確定；(6)於84年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以85年度聲字第315號裁定與前揭(1)至(5)各罪刑合併定應執行刑為有期徒刑10年確定，入監執行後，於88年7月28日假釋併付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3年10月又6日；(7)於90年間因竊盜等案經原審以90年度訴字第630號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年，上訴後，經本院以91年度上訴字第2058號判決駁回上訴確定，並與前揭殘刑3年10月又6日之殘刑接續執行，於95年10月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑5月又19日；(8)於96年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第3467號裁定減刑為有期徒刑2月確定；(9)於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度審訴第443號判決分別判處有期徒刑8月共3罪、6月共4罪，各減刑為4月共3罪、3月共4罪，應執行有期徒刑1年8月，上訴後先後經本院以97年度上易字第197號及最高法院以97年度台上字第3623號判決駁回上訴確定；(10)於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以96年度審訴字第535號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10月確定，上訴後先後經本院以97年度上訴字第168號及最高法院以97年度台上字第1137號判決駁回上訴確定，並經原審法院以97年度聲字第2901號裁定與前揭(8)(9)各罪刑合併定應執行刑為有期徒刑2年6月確定；(11)於96年間復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1080號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並與前揭有期徒刑2年6月及殘刑5月又19日接續執行，於99年9月17日縮刑期滿假釋併付保護管束出監，原應於100年6月14日保護管束期滿執行完畢，惟其(13)於假釋期間再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪，經本院以100年上訴字第3442號判決分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月；(14)再於假釋期間犯施用第一級毒品及第二級毒品之罪，經原審法院分別判處有期徒刑8月、4月，其中施用第二級毒品部分撤回上訴，施用第一級毒品部分則經本院101年度上訴字第215號及最高法院101年台上字第4154號判決分別駁回上訴確定，上開假釋因被告於假釋期間故意更犯罪，而經撤銷，仍應執行殘刑8月28日，本案犯罪時間於原應假釋期滿之100年6月14日之後，惟該假釋業經撤銷，故被告尚未執行完畢，並非累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，原審判決誤認被告之假釋期滿而論被告累犯並加重其刑，尚有未合。
㈡按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且
不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符(最高法院101年度台上字第2664號判決意旨參照)；又刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。本案扣案之槍、彈係被告於100年8月3日晚間8時30分許，經警查訪後，主動帶同員警至桃園縣八德市○○街○○巷○弄○○號旁新興幹1之2左2電線桿旁之花盆內取出之事實，業據證人即查獲之偵查 佐郭明發 於原審法院審理時證稱「章漢民之前有被我們查獲毒品案，我們去被告家查訪他，跟被告在閒聊，看有沒有什麼情資或線索可以提供，或是可以知道哪裡有槍。」、「我們不知道被告有槍，是被告主動告知他知道什麼地方有槍，而且帶同我們警方去查獲。」等語明確。惟被告於警詢時稱：「警方所查扣之槍械，為真實姓名叫王清福之男子所有」、「於96年中午左右，王清福飲酒後與人吵架，他當時去我家找我叫我騎機車載他去八德市○○街○○巷○弄○○號旁菜園，我當時載他去上述地點後，他下車後至花盆內取出兩把疑似手槍出來，然後叫我載他至八德市花旗教練場，就叫我先回去，因今天警察至我家拜訪我，跟我詳談，問我是否知道何人有槍，因我信任警方所以我將線索告知警方，並主動帶同警方至上述地點配合將該槍械交由警方報繳查扣」、「我也是抱著不敢確定槍械有沒有放在那裡。沒有拿過那2把手槍及把玩。」(見偵卷第15-16頁)，嗣被告於100年8月4日檢察官偵訊時再次供陳：「因警察到我住處問我是否有拿過槍跟子彈，我說沒有，我說96年看過王清福有拿過槍彈，因96年間某日我曾經載王清福去八德市○○街○○巷○弄○○號旁之電線桿花盆內拿槍，我也不曉得他為何藏在那裡」、「我是跟警察說我不確定，我帶他們去找，沒想到找到了。」(見偵卷第61頁)；100年10月17日檢察官再次偵訊被告扣案槍、彈來源，被告供稱：「當天警察到我戶籍住處稱聽別人說90幾年時我持有槍彈，我稱我99年9月出獄後都沒有持有...，警察問我有沒有看過誰有槍，我想起95、96年我還沒有入獄時，王清福當時叫我載他去八德市○○街○○巷○弄○○號，王清福就進去菜園，出來就拿一包包，叫我載他去花旗，王清福當時把包包放在我與王清福機車座位中間，我當時有感覺該包包內是槍，過了約2小時，王清福叫我去花旗載他回家，回程時王清福就沒有帶這包包。」、「因為警察問我有沒有槍，我已經被關2次出來，我現在真的不敢鬼混。我只是告訴他我知道的，讓警察自己去找。」等語(見偵卷第106-107頁)。是依被告於警詢及100年8月4日、同年10月17日偵訊中之供述，被告係因之前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例前科，警方前往被告住所查訪時特別詢問被告，被告乃帶同警方前往上開處所取出槍、彈，惟被告於警方取出槍彈前並「不確定」該處有無槍、彈，其僅帶警員前往，讓警員自己找，「沒想到找到了」，被告提供線索予警方使警方查獲扣案槍、彈，有其個人動機與想法，惟與刑法第62條向該管公務員自行申告犯罪之情形，尚屬有間。且被告堅稱扣案槍、彈係王清福所有，而否認該槍、彈與其有關，並無願接受裁判之意，與刑法第62條自首之構成要件，亦難謂合。再者，本案扣案槍、彈遭發現之處係在巷弄之電線桿旁花盆內，非一般人輕而易見，而被告竟可明確指出藏放地點，並推稱係4年前王清福所藏放。警方雖未確知被告即為扣案槍、彈之持有人，但對被告可能為持有槍彈之人已有所懷疑，因之將被告列為犯罪嫌疑人移送檢方偵辦，而承辦檢察官亦已合理懷疑被告即為持有扣案槍、彈之人，因而於100年8月4日偵訊時即質問被告如何確定扣案之槍、彈與王清福94年間拿取之槍、彈係屬同一？並質疑扣案之槍枝甚為新穎，豈有可能係王清福於96年間擺放等語(見偵查卷第62頁)。嗣因承辦檢察官另案查辦案外人簡瑞寬，經通訊監察簡瑞寬持用電話，發現被告於100年8月4日凌晨1時14分許交保後曾撥電話予簡瑞寬，而獲有被告該通電話之通訊監察譯文(見偵卷第117頁)，細究該譯文內容包含「我現在東西說是清福阿，清福放的」、「我說96年放的啦」、「到時候也要他大哥出庭做證說...我們來去他的墓燒香拜拜，跟他說拜託幫忙一下，這樣而已。」等語，係被告要求簡瑞寬向王清福之大哥拜託出庭作證時說曾經看過王清福持有槍枝等情，承辦檢察官乃於100年11月10日再度開庭，被告如同上開通聯譯文所述內容，先向檢察官表示王清福的哥哥「王清義」可以幫其作證，且表示其並未向他人提過本案云云，檢察官於掌握上開通聯譯文後，更合理懷疑被告即為持有扣案槍彈者，乃質以「為何要把槍枝推給王清福？」，被告仍堅稱「不是推給他(王清福)，槍枝本來就是他的」云云，是自警詢迄此時，被告均未承認扣案槍、枝係其持有，並無接受裁判之意，而係將本案犯行推予已歿而無可能傳喚到庭之王清福承擔，彰彰明甚。嗣檢察官提示上開通聯譯文後，被告始坦承扣案槍、彈係其所有(見偵卷第111頁)，依上情，本案有偵查犯罪職權之公務員，已知被告為持有扣案槍、彈之梗概，且於被告坦承犯行前已有相當根據合理懷疑被告係扣案槍、彈之持有人，被告於100年11月10日後向檢察官坦承犯行者，為自白，而非自首，原審判決認被告符合自首要件，而予減刑，認事用法有未洽之處。檢察官上訴指摘原審判決混淆「自白」與「自首」，依刑法第62條前段之規定減輕被告刑度，認事用法顯有未洽；被告上訴主張其前案尚未執行完畢，並非累犯及其係自首且應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自動報繳之規定減輕並免除其刑。經核檢察官之上訴為有理由，被告主張其非累犯之部分亦為有理由，惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項以犯該條例之罪自首者為前提，被告並非自首，已如上述，自無該條之適用，被告此部分之上訴，自屬無理由。綜上，檢察官之上訴有理由，被告之上訴部分有理由，且原審判決有上開違誤之處，屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告素行不良、持有之槍彈之數量及屬性（持有之子
彈均為制式子彈）、持有該等物品對社會之危害性甚高、犯後主動帶同警方取獲槍彈，但於警詢、偵查中均一再否認犯行，並欲將本案犯行推予已歿之王清福，經檢察官取得上述通聯譯文後才自白犯行，心存僥倖、誤導司法調查，但即時悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並對宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之具殺傷力之改造玩具手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、未試射之制式子彈11顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至已試射之子彈6顆，已非違禁物，爰不併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年10月17日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官吳鴻章法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淑芬中華民國101年10月17日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。