裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4746號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四七四六號
原告架登工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 柳敏源
張立業 律師被告 忠揚 營造工程有限公司設台北縣○○鄉○○路○○○號二樓法定代理人乙○○訴訟代理人 戴志強
沈志成 律師複代理人甲○○住台北市○○○街○○號三樓之一右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰叁拾貳萬陸仟捌佰柒拾陸元及自民國八十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾貳萬陸仟捌佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）二百萬一千四百一十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。添貳、陳述：
一、原告與被告於民國八十七年五月間簽訂工程合約，由原告為被告施作「桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程鋼構工程」（下稱系爭工程），原約定承攬報酬為一千零四十五萬八千元，再於八十八年三月九日追加工程款六萬八千二百六十七元，總工程款為一千零五十二萬六千二百六十七元。原告已全部依約完工，被告雖曾陸續給付原告部分工程款共八百五十二萬四千八百五十元，惟迄今仍積欠原告工程款二百萬一千四百一十七元，原告雖曾催告被告卻未獲置理，為此提起本件訴訟。
二、對被告抗辯所為陳述：㈠系爭工程之完工遲延係可歸責於被告，原告不可歸責，依法不負遲延責任，被告無依合約第六條之規定主張抵銷之餘地：
⒈原告承攬之系爭工程係屬鋼構工程部分，而混凝土工程部分由被告自行負
責，原告於八十七年六月二十二日曾發函予被告為實施鋼構基礎之鉸接點請被告儘速完成ＲＣ柱頭之澆置及養護工程；依建築技術規則第三百四十六條之規定可知該ＲＣ柱頭之澆置須經二十八日之齡期方可達到百分之八十五至九十五之強度，始可實施鋼構基礎之鉸接點。惟被告於八十七年七月二十四日才完成ＲＣ柱頭之澆置，須經二十八日之齡期方可實施鋼構基礎之鉸接點，其中又有九點五日之雨天，因此原告因被告遲延完成RC柱頭之澆置工作，無法於合約期限內完成施作係不可歸責。
⒉又據被告於八十七年八月十一日發函之說明二可知，系爭工程除屋頂之彩
色鋼板部分須配合土建二次施工外，合約內所有施工項目需於八十七年八月三十一日完成，足見被告亦明知於八十七年八月二十日前因土建工程未完成，原告無法於八十七年八月二十日完成，故指示原告除屋頂之彩色鋼板部分須配合土建二次施工外，其餘部分工程須於八十七年八月三十一日完成，屋頂之彩色鋼板部分則於八十七年八月三十一日後須配合土建完工。被告於八十七年八月三十一日前尚未完成土建工程施作，原告如何依約全部完工？㈡原告否認系爭工程有瑕疵，被告應負舉證之責，且縱有瑕疵，被告亦無主張同時履行抗辯之餘地：
⒈被告以桃園縣青溪國小之函件主張系爭工程有瑕疵，然該函為教育機關之發函並非建築鑑定機關之發函，不足以證明原告所施作之工程確有瑕疵。
再依該函所載可知因鋼構屋頂與ＲＣ結構密合度不佳有漏水現象，其問題究竟出在鋼構屋頂或ＲＣ結構無法確定，若出在ＲＣ結構則非在原告承攬之系爭工程範圍內，原告無須負責。
⒉系爭工程早已完工並經被告驗收，且原告已依約繳納保固金並開立台灣省
合作金庫五洲支庫、票號ＰＱ0000000支票交予被告，被告應已收受原告之保固金。被告既已收受保固金，依系爭合約第十九條之約定可知系爭工程早已全部竣工並經被告驗收合格，被告自應依約給付工程款予原告，縱認原告施作之系爭工程有瑕疵，依系爭合約第十九條之約定，被告可要求原告修補或動用保固金予以修補，保固金與瑕疵修補方具有對價關係，瑕疵修補與系爭工程款無對價關係，被告無行使同時履行抗辯之餘地。
㈢若認被告抵銷抗辯有理由，其所主張之違約金顯屬過高，依法應予酌減：被
告主張每逾一日應罰合約總價百分之一之違約金顯屬過高，依民法第二百五十二條之規定，自應予以酌減。況被告承攬之桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程並未因本件原告所分包之鋼構工程遲誤而影響到全部總工程之完工，換言之被告並未因而受有損害，被告自不得向原告要求給付如此高額之違約金。
叁、證據：提出工程合約書、報價單、台北南門郵局第五五號存證信函暨回執、原
告八十七年六月二十二日架登字第０六一號函、建築技術規則第三百四十六條、被告公司八十七年八月十一日忠揚青溪字第八七０八一一號函、八十九年十一月二十一日忠揚青溪字八九一一二一號函為證，並聲請訊問證人 劉德標 。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告依系爭工程合約第五條約定，應於八十七年八月二十日前完成工作，惟原告卻遲至八十七年十月二日始完成工作，合計原告遲延之日數為四十三天，依系爭工程合約第六條約定，原告應給付四百四十九萬六千九百四十元之違約金予被告，被告爰依法主張與應給付予原告之工程款抵銷之。抵銷後，被告已無積欠原告之工程款，原告之主張顯屬無據。
二、按定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補之權利，性質上屬於履行請求權，承攬人交付之工作既有瑕疵，定作人應得爰用民法第二百六十四條規定主張在承攬人修補瑕疵前，拒絕支付報酬。本件原告所完成之系爭工程除存有瑕疵外，亦因原告施工品質不良造成漏水現象，而使青溪國小活動中心之木板地產生受潮、發霉、變形及隆突等情形，故被告於原告履行修補瑕疵及賠償損害前，應得主張同時履行抗辯權而拒絕付款。
三、原告迄未依系爭工程合約第十九條約定開具保固切結書及繳納總工程款百分之一之保固金予被告，而開具切結書及繳納保固金係原告依系爭合約應履行義務之一，其與原告依約得請求之工程款，亦存有對待給付之關係，被告亦得主張同時履行抗辯權。
四、原告於八十七年五月十九日與被告簽訂系爭工程合約後，即遲未提出施工圖說送審，被告除多次催促外，且於八十七年六月二十日發文請求原告提出施工圖說，惟原告均不予理會，被告自無法完成ＲＣ柱頭之澆置及養護工程，且原告於完成柱頭鏍栓之埋設後，經被告查驗不合格，被告乃於八十七年六月二十七日發文請求原告修改補正，然原告卻延不修改，嗣雖修改完畢，然為時已晚，被告為免整體工程之延誤而造成業主即青溪國小之損害，乃將約定為三千ＰＳＩ之預拌混凝土，改採為高單價之四千ＰＳＩ之預拌混凝土以縮短工期，系爭工程之遲延確係原告造成無疑。
五、本件原告曾開立票號ＰＱ0000000、金額四十六萬元之支票係因原告施工中出現被證一所載之瑕疵，原告為保證會加以補正所開立，惟該等瑕疵迄今仍未改善完畢，要與系爭工程合約所定之保固金無關，況該紙支票並未填寫發票日而屬無效之票據。
叁、證據：提出原告八十八年一月十八日架登字第００二號函、桃園縣青溪國民
小學八十九年五月九日青小字第一三五號函、被告八十七年六月二十日忠揚青溪字000000－0號函、八十七年六月二十七日忠揚青溪字第八七０六二七號函、工程標單、水泥送貨單、支票為證，並聲請訊問證人戴志強。
理由
甲、程序方面：本件原告之法定代理人原為柳敏源，於八十九年十月二十日五本院訴訟繫屬中變更為丙○○，此有經濟部公司執照影本在卷可稽，原告依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲明承受訴訟，核屬相符，應予准許，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告承包桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程，並於八十七年五月間與原告簽訂工程合約，將其中之鋼構工程（下稱系爭工程）交予原告施作，原約定承攬報酬及追加工程款合計為一千零五十二萬六千二百六十七元。原告已全部依約完工，被告僅給付原告部分工程款共八百五十二萬四千八百五十元，尚欠工程款二百萬一千四百一十七元未清償，為此提起本件訴訟等情。
被告則以：㈠原告依約應於八十七年八月二十日前完成工作，卻遲至八十七年十月二日始完成工作，計遲延四十三天，應給付四百四十九萬六千九百四十元之違約金予被告，被告自得主張抵銷。㈡原告完成之系爭工程存有瑕疵，被告於原告修補瑕疵及賠償損害前，應得主張同時履行抗辯權。㈢原告迄未依約開具保固切結書及繳納總工程款百分之一之保固金予被告，被告亦得主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
二、原告主張曾與被告簽立工程合約承攬系爭工程，原告已施作完成，被告尚欠工程款二百萬一千四百一十七元未給付之事實，業據其提出與所述相符之工程合約書、台北南門郵局第五五號存證信函暨回執為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。茲就被告前揭抗辯析述如下：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民
法第二百六十四條第一項前段固有明文。惟行使同時履行抗辯權之前提在於雙方互負之債務有對價關係。被告辯稱原告施作之系爭工程存有多項瑕疵，於原告修補及賠償其損害前，得拒絕給付承攬報酬。經查，原告承作之系爭工程已於八十七年十月二日完工，此為兩造所不爭執（見被告八十九年十一月二十九日答辯狀及該日言詞辯論筆錄）；依系爭合約第十九條約定「本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固五年並開具保固切結書及繳納保固金（總工程費百分之一），在保固期內，倘工程一部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係因施工不良，材料不佳所致者，乙方應負責免費於期限內修復，如逾期不修，復被告得動用保固金代為修復。若保固金不足時仍由承包人或其保證者追繳之，若有餘額之保固金則於保固期滿後無息發還。」足見系爭工程一經完工驗收，被告即應給付報酬，嗣若發現瑕疵，則屬工程保固之範圍，亦即被告僅得催告原告修復，逾期不修復則動用保固金，保固金如有不足可向原告追繳，惟原告所負之修復義務與被告之給付報酬義務並無對價關係，依前揭說明，被告自不得對原告行使同時履行抗辯權。次查，原告已否認系爭工程有被告所陳之瑕疵，被告雖提出業主桃園縣青溪國民小學八十九年五月九日青小字第一三五號函為證，然該函距系爭工程完工已一年半餘，且所謂鋼構屋頂與ＲＣ結構密合度不佳而有漏水現象，亦無法認定係因原告施作之鋼構部分或為被告施作之ＲＣ部分施工不佳所致，尚難遽以認定係原告施工之瑕疵。至證人戴志強係被告公司經理，所證難免迴護被告，尚難憑以遽認系爭工程有被告所稱之瑕疵。被告既未能證明系爭工程有被告所致之瑕疵，且縱有瑕疵，亦應依工程保固之規定處理，其辯稱得行使同時履行抗辯權而拒付工程報酬，洵非有據。
㈡被告另辯以原告未依系爭工程合約第十九條出具保固切結書及繳納保固金，惟
依承攬契約之本質，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務始有對價關係，被告不得以此主張行使同時履行抗辯權。況原告已於九十年六月十三日言詞辯論期日當庭交付一紙以原告為發票人、被告為受款人、金額一十萬四千五百八十元、號碼ＰＱ0000000、發票日九十年六月十三日之支票予被告，則原告亦已交付保固金，被告此部分所辯亦非可取。
㈢第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與
他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段亦有規定。被告另辯稱系爭工程原告遲延完工四十三日，依約應給付被告違約金。查依系爭合約原告應於八十七年八月二十日完工，而系爭工程係於八十七年十月二日始完工業如前述，是系爭工程遲延四十三日，堪可認定。原告主張工程遲延係不可歸責於原告，自應就該有利於己之事實負舉證之責。原告陳稱因被告於八十七年七月二十四日始完成ＲＣ柱頭澆置，須經二十八天之齡期才可實施鋼構基礎之鉸接點，致原告因而遲延完工。然經被告辯以係因原告基礎螺栓埋設不合格又延誤修改，致被告ＲＣ柱頭澆置之土建部分受到影響。證人即桃園縣立青溪國小活動中心增建建築工程之設計人劉德標建築師亦結證稱：原告是否於八十七年六月二十日完成基礎螺栓預埋工程伊不清楚，系爭工程基礎螺栓沒有依照設計圖的位置預埋，有修改過。系爭鋼構工程伊我記得有遲延，遲延幾天不記得（見九十年五月二日言詞辯論筆錄）。則被告辯稱因原告基礎螺栓預埋遲延致其土建部分受到影響應可採信，原告所陳因被告土建部分遲延致其施作之鋼構工程部分遲延完工，其非可歸責云云，即無足採。被告辯稱原告遲延完工依約應給付違約金，尚無不合。
㈣依系爭合約第六條約定「乙方（即原告）如不能在完工期限內完成，即每逾一
日，應罰合約總價百分之一。該項罰款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除。」本件原告承作系爭工程遲延四十三日業如前述，被告依約自得將違約金自原告未領之工程款予以扣除。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台上字第一九號判例參照）。前揭系爭合約並未特別約定該違約金之性質，依民法第二百五十條第二項前段約定，應屬損害賠償總額之預定性之違約金。本件如按被告主張之計算方法，其違約金為四百四十九萬六千九百四十元，已超過工程總價之四成，換算成週年利率達百分之三百六十五，應認其約定顯屬過高。爰審酌系爭工程之性質、工程總價額及被告自承對業主並無遲延，且被告辯稱因原告遲延致改採高磅數之水泥，雖據提出水泥送貨單為證，惟僅足證明被告曾購買水泥送貨至青溪國小，無法認定被告因而受有多少損害等情，認以按工程款每日千分之一點五核算，較為適當，準此，其違約金總額為六十七萬四千五百四十一元，被告辯稱應自工程款扣除，有為理由，餘款一百三十二萬六千八百七十六元，被告應給付予原告。
三、從而，原告本於承攬契約請求被告給付一百三十二萬六千八百七十六元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許；超過部分則難謂有據，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據於判決之結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為一部分有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年六月二十九日
法院書記官黃瓊滿