裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1707號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣屏東監獄執行中）指定辯護人 吳憲昌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11748號），本院判決如下：
主文甲○○被訴販賣第一級毒品未遂部分無罪；被訴持有第一級毒品部分，免訴。
事實及理由
一、公訴意旨如附件所示起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢所為之陳述、證人丙○○於警詢之證述，扣案之第一級毒品海洛因2小包（毛重1.4公克）及行動電話1支為其主要論據。惟訊據被告固坦承有於右揭時、地，持有第一級毒品海洛因2包為警查獲之事實不諱，惟堅認否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊當天係丙○○打電話跟伊要毒品，因為伊手上沒有，所以伊通知藥頭並約在查獲地點要跟藥頭拿藥，在伊身上扣到的海洛因就是跟藥頭拿的藥，伊並未販賣海洛因，證人丙○○於警詢所為之陳述不實等語，又辯護人為被告辯稱略以：公訴人並未舉證證明被告於證人丙○○此次誘約前，即具有販賣海洛因之事實，本件應屬「陷害教唆」等語。經查：
㈠證人丙○○於民國93年4月12日上午7時30分許因持有第二
級毒品安非他命遭警查獲而於同日上午9時35分許製作第一次警詢筆錄，證人丙○○於該次筆錄中陳稱「（問：警方在現場查獲一小包安非他命是何人所有？）是我本人的。」、「（問：毒品來源為何？）是跟一名綽號 阿文 的男子購買的。」、「（問：如何購買，代價多少？該阿文男子年籍資料為何？）我是打0000000000號給阿文，約地方交易，每一小包含袋零點八公克1000元整，我只知道他叫阿文，其餘不詳。」（參本院卷第99頁至第101頁），然於同日下午6時許於桃園分局刑事組製作第二次警詢筆錄時則改稱「（問：今日你帶同警方查獲之情形為何？）我以0000000000之電話撥打甲○○電話0000000000，並且在電話中說：『我要向他拿新台幣3000元的貨，』，甲○○說好，並叫我等一下，並且約在介壽路火鍋店旁邊的台灣銀行，我當時打電話時，都有帶回警方在車上，並且在八德市○○街○○巷發現甲○○，我就告訴警方，該人就是甲○○，就有兩個警察下去抓他，後來的事情，我就不知道。」、「（問：你向甲○○購買過多少次毒品？詳細之時間？地點？各為何？都是購買何種毒品？）我從二個多月前就開始跟甲○○購買毒品，大概買過四至五次毒品，每次地點都是約在台灣銀行前，但詳細的時間我不記得，我都是跟他購買安非他命毒品，最後一次向他購買安非他命毒品，買新台幣1000元，約0.8公克左右，交易地點是在台灣銀行前，93年4月8日下午20時左右向他購買。」、「（問：你未曾向甲○○購買過海洛因毒品，為何今日你帶同警方將甲○○查獲時，電話言明要海洛因毒品？）因為我有施打海洛因毒品，所以我要向他買看看，而他也知道我有在施打海洛因毒品。」等語（參93年度偵字第11748號卷第19頁至第21頁），證人丙○○就其購買毒品之來源雖前後供述不一，然對於其未曾向本件被告甲○○購買過第一級毒品海洛因等節，卻始終一致；又查證人丙○○於本院審理時具結證稱略以：93年4月12日上午7時30分許，我有被警方查獲持有二級毒品安非他命，當時我拜託查獲員警 張守民 可不可以不要把我往上送，因為我當時還有工程要作，我跟他說我報兩個人給你抓，來交換放我走，乙○○○○有給我口頭上的承諾，我是在作筆錄前跟乙○○○○這樣表示的，當時我作筆錄的時候是跟警員講說我的毒品來源是跟一個叫「阿文」的男子買的，做完筆錄後，警察張守民、丁○○帶我出去抓人，我跟他們從中路派出所一起開車出去，因為我沒有想到要跟他們報誰施用毒品，所以我們就先開車亂逛，後來我想到被告有在施用毒品，我就先在警車上打第一通電話給被告，並問被告有沒有東西，被告說沒有，就掛了，兩位警員在旁邊都有聽到，隔了十幾分鐘，我再打第二通電話問被告有沒有東西，被告說沒有，我就掛了，隔了十幾分鐘，我再打第三次電話問被告有沒有東西，我要3000元軟的，被告沒有回話就掛斷了，第一通電話是我自己打的，因為我想報被告甲○○給警察抓，第二通及第三通電話則是警察要我打的，我打第一次電話後，我有跟警察講說我是打給「炮政」，我跟警察講出「炮政」時，警察就知道我指的是被告，警察知道被告住的地方，我跟警察一起到被告住處的樓下的火鍋店旁邊，我就是在那裡打第三通電話給被告約被告下來，被告一下來，警察自己就知道是被告，後來被告被抓的事情我就不清楚了，之後我去刑事組作筆錄時，警察就要我咬被告販賣毒品，警察說他們抓炮政抓的很累，一定要我咬炮政販賣毒品等語（參本院94年10月19日、12月29日審判筆錄），又依據證人丙○○所有之0000000000號行動電話於93年4月12日之通聯記錄所示，證人丙○○確實有於當日下午撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，且間隔時間又確為證人所述之十幾分鐘，此有通聯紀錄可資佐證（參本院卷第167頁），證人丙○○前開證言，應屬可信，又被告甲○○果如有起訴書所載之有販賣第一級毒品之犯意，且已與證人丙○○合作甚久，證人丙○○實無須一再以電話向被告確認有無毒品，更足證證人丙○○證稱並未向被告購買過第一級毒品海洛因之證言，應屬事實。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院93年度台上字第1740號判決可參。本件證人丙○○之所以撥打被告之行動電話，其起因係證人丙○○因持有二級毒品而遭警查獲，無論係證人丙○○所稱伊係與警方作條件交換才說被告有販賣毒品，抑或警員張守民於本院審理時所稱係證人丙○○自願供出被告甲○○即為其毒品來源，何者為真，惟可資確認的是本件證人丙○○在以行動電話與被告洽談之過程中，警員都在證人丙○○身旁監控，又證人丙○○當天係因毒品遭警查獲，證人為求免除刑責而盡力配合警方之偵查行為，亦屬人之常情，警員張守民明知證人丙○○並無向被告甲○○購買第一級毒品之真意，仍要求證人丙○○一再撥打被告之行動電話，顯見其主觀上係有意藉由安排此次毒品交易機會而查獲被告，是進一步即應探究被告是否原即有販賣海洛因之故意及犯行，或是原本並無販賣毒品之犯意，係因警方設計教唆，始萌生犯意。查本件證人丙○○既證稱從未向被告購買過第一級毒品海洛因（如上所述），且證人即警員張守民也於本院審理時證稱對於被告有賣過毒品這件事情沒有什麼印象（參本院94年12月29日審判筆錄），而被告亦辯稱當天係丙○○打電話跟伊要毒品，因為伊手上沒有，所以伊通知藥頭並約在查獲地點要跟藥頭拿藥，在伊身上扣到的海洛因就是跟藥頭拿的藥，伊並未販賣海洛因等語，本件並無積極證據可以證明被告原本即有販賣第一級毒品海洛因之故意，本件被告應係受證人丙○○之引誘而攜帶毒品外出，衡諸前開說明，被告被查獲系爭毒品海洛因，既係受警方安排之引誘，且並無證據證明被告前即有販賣毒品之行為，本件實屬陷害教唆之情形，基此情形所取得之證據，自無證據能力，本院自不能以此而採認被告有違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品海洛因未遂犯嫌或其他違反毒品危害防制條例情形之憑證，公訴人認被告所為係涉犯有毒品危害防制條例第4條第6項、第
1項之販賣第一級毒品未遂罪，即屬不能證明。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
四、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決。」，刑事訴訟法第302條第1款訂有明文。查本件被告甲○○於案發時遭警查獲持有第一級毒品部分之犯行，雖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官認被告持有第一級毒品海洛因之行為涉有販賣第一級毒品未遂罪而起訴，然前開販賣第一級毒品未遂罪部分既經本院判決無罪（參前開所述），則被告持有第一級毒品部分之犯行，則無從被公訴人所起訴之販賣第一級毒品未遂罪所吸收，然本件被告於93年4月12日遭警查獲後採集其尿液送驗，認有施用第一級毒品海洛因之犯行，經本院於93年8月31日以93年度訴字第891號刑事判決判處有期徒刑八月，該判決於同年10月7日確定，此有本院93年度訴字第
891號判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告持有第一級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，又被告施用毒品之高度行為既已經本院前開刑事判決確定，是本件被告持有第一級毒品之行為，參酌前開法條，自應為免訴之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國95年1月12日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官邱滋杉法官周炳全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳夏施中華民國95年1月27日