裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第326號民事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上易字第326號上訴人丙○○訴訟代理人羅豐胤律師
蔡素惠律師複代理人 洪明儒 律師被上訴人荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年8月14日臺灣南投地方法院96年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴訴外人 方菊 前為擔保訴外人 林柏桃 、 方碩偉 對被上訴人所負之債務，而以其所有坐落南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之一、二三二之十六地號、面積共計一二一０平方公尺之土地（下稱系爭土地）設定抵押權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取得）， 方菊於 系爭土地設定抵押權後，始設定地上權予其夫訴外人 林錦益 （已歿），林錦益取得地上權後，於二三二之一地號上建造一鋼架造涼棚（建號００二九一之０００），其面積雖僅有三三‧０四平方公尺，僅約占二三二之一地號十之一面積，惟其登記之建築基地則包含系爭土地之全部。嗣後林錦益先將上開涼棚所有權移轉登記予其子訴外人 林明炘 ，再將地上權讓與其另一子訴外人 林明豐 ，林明炘再於民國（下同）九十五年六月二十日將上述涼棚之所有權移轉登記予上訴人。⑵嗣因方菊等因未能償還積欠被上訴人之債務，經被上訴人向原審法院聲請強制執行後，經原審法院於九十四年三月一日對二三二之一地號土地執行查封完畢，詎林柏桃竟於上開二三二之一地號土地查封後，以水泥、磚頭等建築原料，將上述涼棚改建為四面有水泥牆，上有屋頂，並以不銹鋼門供出入之建物（下稱系爭建物），並於建物前之廣場以水泥、磚塊鋪設地面（下稱系爭水泥廣場）。而系爭土地經被上訴人聲請強制執行後，業於九十五年五月二十四日由被上訴人拍定取得，經原審法院於九十五年七月十九日核發不動產權利移轉證書，並已完成土地所有權移轉登記，而系爭建物係基於林明炘對於系爭土地之地上權所建築，然該地上權業於執行程序中由執行法院除去，並已於拍定後塗銷，則系爭土地為被上訴人所有，且上訴人自九十五年七月十九日起，即無權占有被上訴人所有之系爭土地，事實甚明，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求上訴人拆屋還地及給付相當於土地使用租金之不當得利。⑶系爭土地設定地上權，係於抵押權設定之後，且經原審法院依民法第八百六十六條第二項之規定，除去地上權後拍賣，並於拍定後塗銷地上權登記，可見上訴人取得系爭建物所有權，自無保護必要。⑷上訴人主張應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，惟查系爭土地原為方菊所有，而系爭建物為林錦益所有，自與上揭規定須土地及土地上之房屋同屬一人所有不符，自無類推適用之餘地。⑸系爭土地之使用分區為住宅區，且系爭土地面臨中正一路與中正路，為通往市區及溪頭、杉林溪之主要聯絡道路，從而判命上訴人每月給付被上訴人新台幣（下同）六百六十七元，顯屬過低，是上訴人主張減少相當於土地使用租金之不當得利，自屬無據等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之一地號土地如南投縣竹山地政事務所九十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之一（Ａ）面積０‧００２４７４公頃地上物及編號二三二之一（Ｂ）面積０‧００３３０４公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之一地號土地返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之十六地號土地如南投縣竹山地政事務所九十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之十六（Ａ）面積０‧０００４１７公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之十六地號土地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人二十九萬零七百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自九十六年三月二十日起至返還系爭土地之日止，按月於每月二十日給付被上訴人三萬六千三百四十五元。㈣第一審訴訟費用由上訴人負擔。㈤被上訴人願供擔保請准宣告假執行（原審判准上訴人應拆屋還地及上訴人應給付被上訴人五千三百三十六元本息、自九十六年三月二十日起至清償日止按月二十日給付六百六十七元，被上訴人其餘請求駁回；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，上訴人則對其敗訴部分上訴）；答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：⑴系爭建物在建造時，即向縣政府聲請合法建照，且經過當時土地所有權人之同意後，上訴人才建造的。系爭土地雖然在九十四年三月一日就經原審法院查封，但上訴人所為僅是在原本合法的建物上加蓋牆壁，及鋪設系爭水泥廣場，故沒有違背查封之效力，亦不需要再次向縣政府聲請建照。⑵系爭建物於系爭土地所占用之面積僅三三‧０四平方公尺，上訴人縱屬無權占有，亦應僅就占有之面積部分負返還不當得利之義務，被上訴人竟以二三二之一、二三二之十六兩筆土地合計之總面積（合計一二一０平方公尺）計算不當得利之損害額，顯與法未合。況依土地法第一百零五條準用第九十七條之規定，對於基地租金之計算方式，亦非以土地公告現值為其計算基準，而應以申報地價為準。⑶系爭土地於抵押人方菊設定抵押權後，設定地上權予林錦益，並由其於二三二之一地號上建造系爭建物，其目的無非係同意建物所有人或其繼受人均得使用系爭建物之目的而繼續使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止，而被上訴人拍定取得系爭土地時，明知系爭建物非方菊所有，且拍賣公告上亦載明上開情事，依民法第四百二十五條之一規定之法理，應認系爭土地之拍定人即被上訴人，與系爭建物之所有人就使用系爭土地部分，成立租賃關係，是上訴人自屬有權占有系爭土地，被上訴人請求拆屋還地，於法自屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、訴外人 方菊前 為擔保訴外人林柏桃、方碩偉對被上訴人所負之債務，而以其所有系爭土地設定最高抵押權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取得），方菊於就系爭土地設定抵押權後，抵押權存續期間為八十四年五月二十四日起至一百十四年五月二十四日，隨即設定地上權予其夫林錦益，地上權存續期間為八十九年一月一日起至九十八年十二月三十一日，林錦益取得地上權後，於二三二之一地號上建造一鋼架造涼棚，嗣後林錦益先將上開涼棚所有權移轉登記予其子訴外人林明炘，再將地上權讓與其另一子訴外人林明豐，林明炘再於九十五年六月二十日將上述涼棚之所有權移轉登記予上訴人。
㈡、系爭土地經被上訴人聲請強制執行後，業於九十五年五月二十四日由被上訴人拍定取得，經原審法院於九十五年七月十九日核發不動產權利移轉證書，並已完成土地所有權移轉登記。
㈢、系爭建物係基於林明豐對於系爭土地之地上權所建築，其所有權人為林明炘，然該地上權經執行法院於九十四年十月二十九日予以除去，並已於拍定後塗銷地上權登記。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？上訴人所有系爭建物占有系爭土地是否有法律上之權源？
㈡、上訴人得否主張類推適用民法第四百二十五條之一之規定，就上訴人所有之系爭建物，於使用系爭土地之範圍部分，成立租賃關係？
㈢、如被上訴人主張有理由，上訴人占有之不當得利為何？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？上訴人所有系爭建物占有系爭土地是否有法律上之權源？被上訴人主張：系爭土地係被上訴人經由拍賣程序取得，自為系爭土地之所有權人。又上訴人所有之系爭建物之權源，原係基於系爭土地之地上權而為建築，惟該地上權經執行法院於九十四年十月二十九日除去，並已於拍定後塗銷地上權登記，是上訴人所有系爭建物，自屬無權占有等語；上訴人辯稱：系爭土地於方菊設定抵押權於被上訴人後，即設定地上權予林錦益，並由其於二三二之一地號上建造系爭建物，其目的無非係同意建物所有人或其繼受人均得使用系爭建物之目的而繼續使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止，故系爭建物之所有權人林明炘，乃基於林明豐對於系爭土地之地上權而為建築，自屬有權占有等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決意旨參照）。
⑵、被上訴人主張：系爭土地原為方菊所有，其為擔保與訴外人
林柏桃、方碩偉對被上訴人所負之債務，而以系爭土地設定抵押權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取得），後因方菊等人無力清償對被上訴人所積欠之債務，經被上訴人向原審法院聲請強制執行後，由被上訴人於九十五年五月二十四日拍定取得，並於繳足全部價金後，原審法院於九十五年七月十九日核發不動產權利移轉證書取得系爭土地所有權等情，此為上訴人所不爭執，並有原審法院九十五年七月十九日投 院霞 九十四年執仁字第八八四號不動產權利移轉證書○○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之一、二三二之十六地號之土地登記第二類謄本（見原審卷第八至十五、
十七、十八頁）附卷可證，並經本院調取原審法院九十四年執仁字第八八四號民事執行卷，查明屬實，從而被上訴人主張其為系爭土地所有權人，堪信為真實。
⑶、又系爭建物於興建之際，係由林錦益基於對系爭土地之地上
權而興建，林錦益並因此而原始取得系爭建物所有權，嗣後系爭建物之所有權經輾轉讓與予上訴人，而系爭土地之地上權則由林錦益讓與其子林明豐，惟林明豐之地上權，因妨害抵押權之實行，業經執行法院於九十四年十月二十九日予以除去，並於拍定後塗銷，此有原審法院九十五年七月十九日投院霞九十四年執仁字第八八四號函，及九十四年十月二十九日投院太九十四年執仁字第八八四號執行命令（見原審法院執行卷宗）附卷可查，是上訴人所有之系爭建物，既於上述強制執行程序將其坐落系爭土地權源之地上權予以除去後，則系爭建物所坐落於系爭土地已無任何正當權源，從而上訴人所有系爭建物占有系爭土地，自屬無權占有，應可認定。再上訴人雖辯稱：系爭建物於建造時係合法申請建照，且加蓋牆壁沒有違背查封之效力，亦不需要再次向縣政府聲請建照等語，惟系爭建物坐落於系爭土地之權源即地上權既經除去，其原合法權源亦已不存在，且上訴人復未能舉證證明其繼續占有系爭土地之合法權源，是上訴人主張其有合法占有權源云云，為不足採。
㈡、上訴人得否主張類推適用民法第四百二十五條之一之規定，就上訴人所有之系爭建物，於使用系爭土地之範圍部分，成立租賃關係？被上訴人主張：系爭土地原為方菊所有，而系爭建物為林錦益所有，自與上開規定須土地及土地上之房屋同屬一人所有不符，自無類推適用餘地等語；上訴人辯稱：系爭土地於抵押人方菊設定抵押權於被上訴人後，即設定地上權予林錦益，並由其於二三二之一地號上建造系爭建物，其目的無非係同意建物所有人或其繼受人均得使用系爭建物之目的而繼續使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止，從而上訴人得依民法第四百二十五條之一規定之法理，主張就系爭土地得成立租賃關係等語。經查：
⑴、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。又民法第四百二十五條之一規定及本院四十八年台上字第一四五七號判例，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。而民法第八百六十六條規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」，是土地所有人於抵押權設定後，在土地上設定地上權或其他使用收益之權利予第三人，供其營造建築物，於抵押權有影響者，為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償，以保護其利益，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院即須除去該項權利而為拍賣。且依強制執行法第九十九條第二項規定，並應於拍定後解除被除去權利之第三人之占有而點交於拍定人或承受人。此情形，自無類推適用民法第四百二十五條之一規定認該第三人或其繼受人與土地受讓人間有租賃關係存在之餘地（最高法院九十三年度台上字第二五五四號判決意旨參照）。
⑵、系爭土地所有權人方菊前為擔保林柏桃、方碩偉對被上訴人
所負之債務，而以其所有系爭土地設定抵押權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後被上訴人受讓取得），方菊於就系爭土地設定抵押權後，始設定地上權予其夫林錦益，林錦益取得地上權後，於二三二之一地號上建造一鋼架造涼棚，嗣後林錦益先將上開涼棚所有權移轉登記予其子訴外人林明炘，再將地上權讓與其另一子訴外人林明豐，林明炘再於九十五年六月二十日將上述涼棚之所有權移轉登記予上訴人，此為兩造所不爭執。又系爭土地之地上權，雖由林錦益讓與其子林明豐，惟林明豐之地上權，因妨害抵押權之實行，業經執行法院於九十四年十月二十九日予以除去，並於拍定後塗銷，此有原審法院九十五年七月十九日投院霞九十四年執仁字第八八四號函，及九十四年十月二十九日投院太九十四年執仁字第八八四號執行命令附卷可查，已如上述，依上開說明，自無類推適用民法第四百二十五條之一規定認該系爭建物之繼受人即上訴人，與系爭土地之受讓人即被上訴人間有租賃關係存在之餘地，從而上訴人主張應類推適用民法第四百二十五條之一之規定云云，委不足取。
㈢、被上訴人主張既有理由，則上訴人占有之不當得利為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年度台上字第三０七一號判例意旨參照）。再關於租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項亦有明文，是無權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。查被上訴人主張上訴人自九十五年七月十九日被上訴人取得執行法院核發之不動產權利移轉證書時起，上訴人即屬無權占有使用系爭土地，從而上訴人占有系爭土地之範圍係以上訴人實際占有使用之範圍為準，上訴人既未舉證證明已得被上訴人之同意而占有系爭土地，或有權占有系爭土地，即屬無權占有，已如上述，從而上訴人於九十五年七月十九日起無權占用被上訴人之系爭土地而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人自得請求上訴人返還無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利。經本院審酌系爭土地為地目雖為田，不很繁榮，但屬南投縣鹿谷鄉都市計劃區內，土地使用分區為住宅區，位居南投縣鹿谷鄉市區○○○路寬約二十米大道，交通便利四通八達，系爭建物附近有商家，大都為製茶業，已經本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第三十八頁），是本院綜合上情，認系爭土地應以九十三年度之申報地價分別每平方公尺一千五百九十元、一九百九十點四元，為其計算基礎，每年租金以地價之百分之八計算其每年相當於租金之不當得利，尚屬允當。是本件被上訴人得請求相當於租金之不當得利，其計算式如下：
⑴、請求起訴時已屆期之不當得利部分：上訴人自九十五年七月
十九日被上訴人取得執行法院核發之不動產權利移轉證書時起，即屬無權占有使用系爭土地，而上訴人占有系爭土地之範圍係以上訴人實際占有使用之範圍為準，即應係以系爭建物所占用系爭土地之面積為上訴人無權占有之面積，已如上述，因此，計算上訴人占有系爭土地獲得相當於租金損害之不當得利，自應以上訴人所有系爭建物占用土地之範圍為計算基礎。因此，被上訴人得請求上訴人給付自九十五年七月二十日起至九十六年三月十九日止相當於租金之不當得利：①關於南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之一地號部分：於九十三年度每平方公尺申報地價為一千五百九十元，上訴人占用之土地面積五七‧七八平方公尺，乘以申報地價百分之八後，再除以十二為每個月相當於租金之損害額六百十二元，再乘以八個月為四千八百九十六元（計算式：〈１５９００‧０８５７‧７８１２〉８＝４８９６元，元以下四捨五入）；另同段二三二之十六地號部分土地，於九十三年度每平方公尺申報地價為一九百九十點四元，乘以上訴人占用之土地面積四‧一七平方公尺，再乘以申報地價百分之八後，再除以十二計算出每個月相當於租金之損害額五十五元後，再乘以八個月為四百四十元（計算式：〈１９９０‧４０‧０８４‧１７１２〉８＝４４０元，元以下四捨五入）。據上所述，被上訴人就上訴人占用系爭土地所得請求八個月之相當於租金之損害金額，總計為五千三百三十六元（計算式：４８９６＋４４０＝５３３６元）。
⑵、將來給付部分：依民事訴訟法第二百四十六條之規定，請求
將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。本件上訴人自被上訴人取得系爭土地所有權後，即占有系爭土地，且遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為請求之必要。因此，被上訴人請求上訴人給付自九十六年三月二十日起至返還系爭土地為止，按月給付相當於租金之不當得利，從而被上訴人得請求上訴人按月給付相當於租金之之不當得利為六百六十七元（計算式：６１２＋５５＝６６７元）。
六、綜上所述，本件被上訴人主張，尚為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求上訴人應自：⑴坐落南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之一地號土地如南投縣竹山地政事務所九十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之一（Ａ）面積０‧００２４７４公頃、編號二三二之一（Ｂ）面積０‧００３３０４公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之一地號土地返還被上訴人。⑵坐落南投縣○○鄉○○○段車輄寮小段二三二之十六地號土地如南投縣竹山地政事務所九十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之十六（Ａ）面積０‧０００４１７公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之十六地號土地返還被上訴人；及上訴人應給付被上訴人五千三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及自九十六年三月二十日起至返還系爭土地之日止，按月於每月二十日給付被上訴人六百六十七元部分，洵屬有據，應予准許。是則原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並依職權及上訴人 陳明 以供擔保為條件之假執行宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年1月23日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國97年1月23日
Ａ