裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第510號刑事判決
裁判日期：民國93年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第五一０號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三一三號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二九號、第六三九三號，併辦案號：同檢察署八十八年度偵字第一三三八九號）提起上訴，判決後經最高法院第二次撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告乙○○曾因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判決有期徒刑七月確定在案，分別於八十四年六月二十四日及八十五年五月十日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為政府查禁之第二級毒品，不得非法持有、運輸、轉讓、販賣，仍向綽號「阿泰」者等人，多次購入若干數量之安非他命，除供本人施用外（非法施用毒品部分，已另案送觀察、勒戒），並意圖營利，基於概括之犯意，連續於八十八年二月十四日、十八日、二十日，在永和市○○路附近之滾球工坊保齡球館內之某處，各販售若干數量之安非他命予庚○○牟利；嗣八十八年三月十一日夜間二十時許，經丁○○○○依庚○○指認之資料，循線在其台北縣永和市○○路○○○巷○○○號四樓住處內，予以查獲，並搜得安非他命四小包（毛重０‧三公克）、吸食器乙個、吸管四支。案經台北縣警察局海山分局及丁○○○○報請偵辦，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌。
二、起訴論據及被告之供述暨辯解：公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非以其犯行業據證人庚○○指證歷歷，復有安非他命四小包（毛重０‧三公克）、吸食器乙個、吸管四支扣案足稽，且庚○○與被告乙○○並無宿怨，衡情當無為區區四千元之賭債即予設詞誣攀之可能；且被告乙○○始終無法提出具體事證以實其說。是以堪認被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，無由信採，為其論據。訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命予庚○○之犯行，辯稱：伊不認識甲○○，甲○○所稱「庚○○的朋友」不是伊，伊有欠庚○○五千元賭債，庚○○可能因此挾怨報復，才說伊販賣安非他命等語。
三、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院分別著有八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例可資參照。
四、本院之判斷：
（一）本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之警訊筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，本院自得本於調查所得之心證，自由採擷，合先敘明。
（二）扣案安非他命四小包應係被告供自行施用：
１、扣案物品及其來源：扣案自被告位於台北縣永和市○○路○○○巷○○○號四樓住處查獲之結晶四包送驗結果，係安非他命，淨重零點二五公克，固有法務部調查局檢驗通知書卷可參（見偵字一三三八九號卷第十三頁），參以為警同時搜得吸食器乙個、吸管四支，且該安非他命四小包，淨重僅零點二五公克，經檢視該四小包係用餘安非他命殘留，有扣案之上開物品足據，而被告坦承非法施用安非他命，其非法施用毒品部分，已另案送觀察、勒戒在案，復有尿液鑑驗及裁定可憑，此外，並無其他足供認係販賣之大量毒品、販賣工具或所得等重要證物扣案可佐，是被告於本院審理中辯稱：安非他命買來是要自己吸食用的等語（見本院九十三年十月二十二日審判程序筆錄），難謂虛假不實。
２、扣案四小包係安非他命吸食剩下的殘渣袋，被告於本院審理中對於該安非他命之來源雖供承：那四包是伊跟綽號「阿泰」買的，是分二次買的、一包安非他命購買一千五百元，二包是三千元（見本院九十三年十月二十二日審判程序筆錄），惟被告自行施用安非他命，已如前述，尚無證據足以證明被告向綽號「阿泰」等人購買安非他命除供本人施用外係供販賣或意圖供販賣而持有，自難遽認被告涉有意圖供販賣而販入或意圖供販賣而持有之犯行。
（三）同案被告甲○○受戊○○之託，再轉託庚○○所購買安非他命並不能證明係被告所販賣：
同案被告甲○○於原審調查時供稱：當時因為我沒有錢而且也沒有工作，每次都是戊○○出錢，戊○○想要吸安非他命就打電話給我，我打電話給庚○○，庚○○說他要問他朋友看有沒有貨，確定有後，我和戊○○一起去庚○○家，他朋友到後，我們把錢交給庚○○，庚○○就下樓等他朋友來，隔一下就把毒品拿上來，『我有遠遠看過庚○○和他朋友交易，但看不清楚毒販長什麼樣子』；二次都是庚○○在樓下跟他朋友接洽，然後把安非他命交給我們，一次在保齡球館也是庚○○跟他朋友接洽買的；庚○○應該沒有賺錢，因為我們每次只有買一千元，庚○○拿到貨後，當面把安非他命交給我們；在保齡球館庚○○跟我講可以跟那個人買安非他命，那個人頭髮很長，我直接過去跟那個人買，我拿了就走，沒有注意那個人長什麼樣子；買到安非他命以後，就到板橋宏國路我祖父的房屋一起吸食等語（見原審八十八年八月十九日、十一月四日、八十九年九月五日訊問筆錄），所供並不能證明被告販售安非他命予庚○○牟利之事實；而同案被告庚○○於警詢中供稱：甲○○向我說他需要安非他命，問我是否有，我念在朋友的交情，所以幫他向「 阿洲 」調貨並轉手給他等語（見偵字五一二九號卷第十一頁）；並於原審調查時供稱：八十八年二月間，甲○○打電話給我，說要一千元的安非他命，我跟他說我沒有，我會幫他問看看，他求我幫他調貨，甲○○、戊○○會到我家等，把錢交給我，我拿給 小李 ，再把毒品轉交給甲○○，因為甲○○沒有小李的電話，買安非他命都是透過我，我是純粹幫朋友，沒有任何好處；我不知道甲○○是為了戊○○來買毒品，我是純粹要幫助甲○○的；確實錢都是戊○○出的等語（見原審八十九年八月二十二日、五月三十日訊問筆錄）；於本院審理時供稱：「證人甲○○有要我找安非他命，我有幫忙聯絡，我是去找綽號小李，也就是阿洲」、「我有替證人甲○○調貨二、三次，這次是第三次調貨。」（見本院更二審卷第九二頁），所供無非係幫甲○○（受戊○○之託）向「阿洲」調貨之事實；另證人戊○○於原審到庭結證稱：我問甲○○有否安非他命，他說可以帶我去跟別人買，買了三次；都是在八十八年二月間，前二次是到永和庚○○家，到了以後庚○○打電話跟人聯絡，庚○○說他也是跟朋友拿才有，等那人來之後，我們把錢交給庚○○，錢都是我出的，由庚○○把錢交給他朋友，再把貨拿過來交給我，第三次去滾球工坊，庚○○和他朋友在那邊打保齡球，所以我們直接把錢給他，他就把安非他命交給我等語（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄），亦僅足以證明甲○○帶伊去找庚○○調貨之事實，核三人所述情節大致相符，應堪採信。足認甲○○係受戊○○之託，庚○○確係受甲○○之託，基於幫助他人施用毒品之主觀犯意，代為聯絡毒販，轉交金錢取得毒品，而同案被告甲○○、證人戊○○並不能證明庚○○所購買安非他命之來源係被告所賣，甚明。
（四）庚○○所施用暨幫助甲○○、戊○○聯繫購買的安非他命來源認定：
１、同案被告庚○○前後供述：⑴同案被告庚○○自警詢迄偵查中檢察官第二次偵訊止，均一致供稱其所吸食暨
幫助甲○○、戊○○聯繫購買之安非他命，係向綽號『阿洲』之被告所購買，並能據口卡指認被告，具體陳明購毒之聯繫方式。其於警訊中供稱：我吸食的安非他命是向綽號「阿洲」男子購買的，如果要購買安非他命，都是到永和市○○路滾球保齡球和撞球場找他等語（見偵字五一二九號卷第十頁反面）；於丁○○○○詢問時供述：我施用的毒品是於八十八年二月十四日下午五時許，以一千元，在滾球保齡球館向友人綽號『阿洲』男子購買；我不清楚他的真實姓名，只知道約三十三歲，住永和市○○路○○○巷○○○號四樓，行動電話0000000000（末碼似為三之誤）等語，並指認乙○○口卡片（見偵字六三九三號卷第八頁反面、九頁）；於檢察官（88.03.04）第一次偵訊時供稱：「阿洲電話是0000000000，他住永和竹林路九十七巷（實應為九十一巷）幾號不清楚，但我知道地方，他除了賣我外，還賣給甲○○及戊○○」；（88.03.09）第二次偵訊時稱：「阿洲即是乙○○」（見偵字五一二九號卷第三三頁反面、四三頁反面）。
⑵迨至（88.03.23）檢察官第三次偵訊時，竟突然改口供稱：安非他命不是向乙
○○購買，而係向『小李』購買，因乙○○欠伊錢，並知他有吸食安非他命，且不知小李真實姓名，所以之前才會如此說等語（見偵字五一二九號卷第五一頁反面）。
⑶惟其於原審八十九年八月二十二日調查時又供陳：「我所講的小李就是阿洲、
乙○○，因乙○○的朋友恐嚇我，所以後來我都不敢講實話等語（見原審卷第二二三頁）；於八十九年九月五日原審調查中供承：「我記得是二月中那幾天，一次十六日，一次十八日，另外一次我不記得了」、「前二次，：：在保齡球館那次我沒有經手錢，我在那邊打球，甲○○說他要東西，我就跟他說，乙○○人在這裡直接過來，過來之後他們雙方就直接交易」（見原審卷第二四一頁）、「我二月十四日在保齡球館跟乙○○買一千元安非他命，二月十六日在我家樓下，我跟乙○○買一千元」（見原審卷第二四二頁）；之後於原審八十九年十月三日訊問中供稱：平常均是先用電話聯絡他，告訴他要買多少貨，與乙○○從小認識，是國中同學，他是給我方便才給我貨等語（見原審卷第二七五頁）。
⑷至同案被告庚○○嗣後於原審八十九年十一月三日審訊時，又再次翻異前詞，
供稱：小李不是乙○○，係因乙○○欠其三、四千元，故意要陷害他；在警局時因伊有吸用安非他命所以神智不清楚，以在法院所言較實在（見原審卷第三二七頁）；於本院上訴審中稱：「我沒說小李就是阿洲，我確實是向小李買的，不是向阿洲買的」、「警訊時警察說要我交一個人出來，可能那時候有吸食安非他命腦子不清楚，我確實不曉得小李的住址，只好講小李就是阿洲」等語（見上訴卷第一０七頁）。其於本院準備程序又證稱：自己吸食暨幫甲○○調貨之安非他命，均係向綽號小李，就是阿洲購買的，綽號小李就是阿洲，但不是在庭的被告乙○○；因被告乙○○有欠我錢，且避不見面，我被抓時，我自己認為是被告乙○○叫警察來抓我的，所以我就指認「阿洲」就是被告乙○○；我現在講的才是實話，我在地院開庭時，因有吸用安非他命及幻想才這樣講（指供稱遭乙○○朋友恐嚇乙節），根本沒有人恐嚇我這回事等語（見本院更二審卷第九二至九四頁九十三年十月七日準備程序筆錄）；我的安非他命的貨源對象，是綽號「小李」也就是「阿洲」，我的安非他命也是向綽號「小李」就是「阿洲」購買的，但是綽號「小李」就是「阿洲」不是在庭的被告乙○○（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄）。又稱：我是在警訊及偵查中有說綽號「阿洲」就是被告乙○○的話。（後來在本院前審及現在，為何說「阿洲」不是被告乙○○等語？）因為被告乙○○有欠我的錢，我一直找被告乙○○，且他避不見面，我被抓的時候，我自己認為是被告乙○○叫警察來抓我的，所以我就指認「阿洲」就是被告乙○○；「（辯護人問你在原審調查時供述：我講的小李就是阿洲、乙○○，因為乙○○的朋友恐嚇我，所以我後來都不敢講實話等語（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄）有何意見？（提示並告以要旨）我現在講的才是實話，我在地院開庭時，因有吸用安非他命及幻想才這樣講的，根本沒有人恐嚇我這回事等語（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄）。
２、同案被告庚○○不同供述之取捨：⑴同案被告庚○○於第一審八十九年十月三日審理時所供伊與上訴人係鄰居，又
是國中同學云云（見第一審卷第二七五頁），於本院準備程序中證稱：認識被告乙○○，是國中同學，國中畢業以後就沒有再聯絡，是到八十七年左右才開始有聯絡，是因地緣上的關係才碰面的。甲○○是伊的朋友（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），則庚○○理應與上訴人知之甚稔。設其果真向上訴人購買安非他命，於其被警查獲時，又何以須佯稱伊所吸用之安非他命均係向綽號「阿洲」之男子購買，不知綽號「阿洲」者之年籍資料，而是在保齡球館打球認識的等語（見八十八年二月二十二、二十三日，同年三月九日警訊筆錄，及同年二月二十三日偵查筆錄），參諸證人庚○○於本院準備程序中證稱：甲○○是伊的朋友，有要伊找安非他命，伊有幫忙聯絡，伊是去找綽號「小李」也就是「阿洲」，但是綽號「小李」就是「阿洲」不是在庭的被告乙○○，又稱：伊自己有吸食安非他命，也是向綽號「小李」就是「阿洲」購買的（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），同案被告甲○○於本院上訴審中供稱：伊不認識乙○○，伊在原審所述實在，伊在保齡球館有聽過庚○○說拿毒品來的人叫『阿洲』，但沒有看到他等語（見上訴審卷第一０七、一０八頁），足見同案被告庚○○於警局所供綽號「阿洲」之男子，應非被告乙○○，甚明。
⑵證人庚○○於本院準備程序中證稱：綽號「阿洲」身高一七五公分，體型是瘦
瘦高高的、有載眼鏡（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），而被告乙○○身高一七二公分，也沒有載眼鏡，業據被告乙○○當庭供明（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），二人體型顯有差異，而承辦警員於警訊中僅提供被告乙○○口卡影本供證人庚○○指認，並告知照片上的人名字是乙○○等語（見八十八年度偵字第六三九三號卷第九頁反面、第十頁），此種「單一照片指認」，訊問者有意或無意中的暗示及強調，會發生「主試者期望效應」，導致指認者產生偏差的指認答案，徵諸證人庚○○於丁○○○○詢問時供述：我施用的毒品是於八十八年二月十四日下午五時許，以一千元，在滾球保齡球館向友人綽號『阿洲』男子購買；我不清楚他的真實姓名，只知道約三十三歲，碼似為三之誤）等語，並指認乙○○口卡片（見偵字六三九三號卷第八頁反面、九頁），對於被告之住處即能全盤供出，並指認乙○○口卡片；惟時間相隔不久，卻於檢察官（88.03.04）第一次偵訊時供稱：「阿洲電話是0000000000，他住永和竹林路九十七巷（實應為九十一巷）幾號不清楚，但我知道地方：：」，竟然不知被告之住處門牌號碼，應係誤導所致，是警方所為庚○○之指認犯人即被告之程序，顯非合法，應排除其證據能力。
⑶證人庚○○於八十九年九月五日原審調查中供承：因為我朋友乙○○與甲○○
、戊○○不認識，不可能直接賣給他們（見原審卷第二四一頁），惟證人庚○○於八十九年九月五日原審調查中卻供稱：「記得在保齡球館那次我沒有經手錢，我在那邊打球，甲○○說他要東西，我就跟他說，乙○○人在這裡直接過來，過來之後他們雙方就直接交易」（見原審卷第二四一頁），於本院準備程序中證稱：證人甲○○要我調貨安非他命，綽號「阿洲」交貨的時候，我會與證人甲○○一起在場，由綽號「阿洲」交貨給證人甲○○，我有替證人甲○○調貨二、三次，這次是第三次調貨（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），前後齟齬，又證人庚○○於八十九年九月五日原審調查中供稱：「記得在保齡球館那次我沒有經手錢，我在那邊打球，甲○○說他要東西，我就跟他說，乙○○人在這裡直接過來，過來之後他們雙方就直接交易」（見原審卷第二四一頁），而甲○○於八十九年九月五日原審調查中供稱：「庚○○叫我門去保齡球館等，說他和朋友約在那邊，我和戊○○先到，到的時候，庚○○已經在保齡球館，戊○○就把錢交給庚○○，庚○○就離開一下，庚○○回來的時候，就把毒品交給我們。」（見原審卷第二四０頁），就渠等在保齡球館購買毒品之經過，顯屬兩歧，尚難遽信。
⑷被告自偵查時即供稱被查獲之前，在農曆過年期間，伊到庚○○樓上賭博，向
庚○○借錢賭博，所欠款項未償還等情，證人庚○○於原審及本院審理中亦為相同之證述，雖被告乙○○於偵查時供稱：因過年賭博欠 吳建中 四千元，他找我要，我沒錢給他（見偵字六三九三號卷第二四頁）；於本院審理中則供稱：在證人庚○○住處樓下向他借五千元（見更二審卷第九六頁）等語，被告於本院準備程序、審理中供稱：我沒有販賣毒品給證人庚○○，我是在被查獲之前，在農曆過年期間，我到證人庚○○的樓上賭博，我是向證人庚○○借錢賭博，當時有很多人在場，但我是在證人庚○○住處樓下向他借五千元的，是因為不好意思當眾講，欠款五千元都沒有還（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄、九十三年十月二十二日審判程序筆錄）；而庚○○則於原審調查時稱：乙○○有欠伊三千或者四千（見原審卷第三二七頁），於本院審理中稱：「被告乙○○在我家樓下向我借用五千元，沒有第三人在場，被告乙○○說有急用，說一、二天就要還錢，結果也沒有還給我。」（見更二審卷第九五頁），對於所借款項所供前後不一致或彼此互有不符，惟被告、被害人或證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院78年度台上字第1469號判決參照）。查被告為賭博而向庚○○借款，事屬急迫，且八十八年二、三月間迄今，已歷五年有餘，二人對於借款金額難免記憶不清，然被告與證人庚○○對於是否借款之主要情節，二人供述始終一致，應認被告有因賭博而向庚○○借款未還之情事。則被告躲債猶恐不及，豈有販賣毒品於庚○○之可能。且證人庚○○於本院準備程序中證稱：在案發同一年伊被抓前的一、二個月，被告乙○○有向伊借五千元，伊一直找不到被告乙○○，伊主觀認為係被告乙○○檢舉的（見本院九十三年十月七日準備程序筆錄），亦與常情無違。準此，證人庚○○嗣後供承係向綽號「阿洲」購買安非他命，綽號「阿洲」並非被告乙○○應屬可信，庚○○上開證稱向被告購買安非他命乙節，欠缺憑信性，自難採為被告犯罪之證據。
五、撤銷改判及理由：公訴人指稱被告意圖營利，連續於八十八年二月十四日、十八日、二十日，在永和市○○路附近之滾球工坊保齡球館內之某處，各販售若干數量之安非他命予庚○○牟利云云，惟查並無證據足以證明被告有販賣第二級毒品安非他命予庚○○之犯行，此外，復查無其他積極證據，足證被告有檢察官起訴書所指販賣第二級毒品安非他命之證據。本諸前揭說明，應認卷內所存證據尚不足為被告有罪之認定，應諭知被告無罪，原審為被告有罪判決，不無違誤。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，由本院將被告乙○○部份予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
六、併案之處理：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案（八十八年度偵字第一三三八九號）意旨以：被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年五月三日、五月十日、五月十六日，第一次以三千元、後二次均以二千元之代價，在台北縣中和市○○街興南夜市口，販賣不詳數量之安非他命予丙○○，嗣於八十八年五月二十六日晚間，乙○○承前販賣毒品犯意，與丙○○約妥在興南夜市交易二千元之安非他命後，至台北縣中和市○○街○○○巷○○弄十六之三號，向姓名年籍不詳辛○○○○○之成年男子，販入安非他命九小包，於同日晚間十一時三十分許，在上址門口為埋伏之員警查獲，並當場自其口袋中扣得安非他命九小包（淨重五點九公克），而未及交付予丙○○。因認與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，請求併予審理。惟本件起訴部分既為被告無罪之諭知，移送併案審理即無裁判上一罪之關係可言，本院無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。
七、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月十二日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告部分不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十三年十一月十二日