裁判字號：最高法院90年台上字第2676號刑事判決
裁判日期：民國90年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二六七六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月六日第二審判決（九十年上訴字第二五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二九、六三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十八年二月至五月間，先後數次販賣第二級毒品安非他命與 冉崇立 、 許志銘 、 楊建中 、 李啟銘 等人，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、檢察官起訴意旨，指訴上訴人向綽號「阿泰」者等人多次購買安非他命，再販售予楊建中牟利等情，此向「阿泰」者等人販入安非他命部分究否成立犯罪，原判決漏未審究，自有已受請求之事項未予判決之違法。另原判決認定上訴人向綽號「老哥」之成年男子販入安非他命九包部分，並未在起訴事實之範圍內，原審何以得併予審理，原判決（僅謂「販賣予李啟銘部分」依法應併予審判）未說明其理由，亦嫌理由不備。㈡、據上訴人在警訊供稱，八十八年五月二十六日晚間，因李啟銘打電話託伊調新台幣（下同）二千元之安非他命，伊才向「老哥」販入，於離開老哥住處即被警察查獲。而李啟銘亦謂伊有打電話給上訴人拿安非他命，還未談妥價格，上訴人被警察查獲，即帶同警察前去抓伊各等詞（見八十八年度偵字第一三三八九號卷第五、八頁）。倘均無訛，該次交易未遂，則李啟銘尚未交付購毒貨款與上訴人，乃原判決竟將此部分貨款二千元計入上訴人犯罪所得而諭知沒收，自屬違誤。㈢、上訴人於八十八年三月十日經警察查獲安非他命四包，嗣於同年五月二十六日晚間又被查獲九包。但依原審（見原審卷第一○六頁）審判筆錄所載，原審於審判期日僅提示安非他命四包供上訴人辨認而已，對其餘九包並未為提示，即採為論罪之證據，顯屬未盡調查能事。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪部分，因與前述發回部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年五月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月七日