裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第441號刑事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第四四一號
上訴人即被告甲○○公設辯護人本院公設辯護人 周君穎 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一三一三號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一二九號、第六三九三號，併辦案號：同檢察署八十八年度偵字第一三三八九號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；扣案第二級毒品安非他命肆包（驗餘淨重零點貳伍公克）、安非他命玖包（驗餘淨重伍點玖公克）沒收銷燬之；所得財物新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，分別於①民國（下同）八十年四月二十七日，經原審八十年易字第九一三號判決判處有期徒刑六月確定；②於八十三年九月二十一日，經本院八十三年度上訴字第四一八六號判決判處有期徒刑七月確定；③八十四年九月五日，經本院八十四年上易字第三五九二號判決判處有期徒刑七月確定；④於八十六年九月十日，經本院八十六年度上易字第五一四○號判決判處有期徒刑十月確定，②、③、④項前科分別於八十四年六月十八日、八十五年五月四日、八十七年九月五日執行完畢，均仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意， 楊建中 、 冉崇立 則分別基於
幫助冉崇立、 許志銘 施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於八十八年二月中某日、二月十六日，先由冉崇立以電話委託楊建中尋找毒品貨源，再帶同許志銘至台北縣永和市○○路○○○號二樓之一楊建中住處等候，楊建中即聯絡甲○○攜帶毒品前來販賣，嗣甲○○到達楊建中住處樓下時，再由楊建中持金錢下樓，向甲○○購買毒品，並攜回交付給冉崇立，轉交予許志銘，復於同年二月十八日，由冉崇立帶同許志銘至台北縣永和市○○路「滾球工坊保齡球館」，由楊建中介紹冉崇立向甲○○購買安非他命，並轉交予許志銘，許志銘三次均以透過冉崇立、楊建中幫助之方式，以新台幣（下同）一千元之代價向甲○○購買安非他命一小包（約零點四公克），購得之毒品由許志銘、冉崇立共同施用（施用毒品部分，均已執行觀察、勒戒）。
㈡甲○○並承前開概括犯意，先後於八十八年二月十四日下午五時許，在台北縣永
和市○○路「滾球工坊保齡球館」廁所內，及於同年二月十六日，在楊建中上開住處樓下，二次均販賣一千元之安非他命一包予楊建中，嗣同年二月二十二日晚間八時許，為警在台北縣板橋市○○路○○號三樓查獲冉崇立施用毒品犯行，始由冉崇立供出上情，並於當日晚間九時三十分許，經冉崇立以電話聯絡楊建中，佯稱欲向楊建中購買安非他命，再帶同警方前往楊建中前開住處查獲楊建中，復由楊建中主動於同年三月九日供出毒品來源，經指認甲○○口卡片後，由板橋憲兵隊於同年三月十日晚間十時許，在台北縣永和市○○路○○巷○○號四樓，查獲甲○○，並當場扣得其所有之安非他命四包（淨重零點二五公克）。
㈢甲○○復承前開販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年五月三日、五
月十日、五月十六日，第一次以三千元、後二次均以二千元之代價，在台北縣中和市○○街興南夜市口，販賣不詳數量之安非他命予 李啟銘 ，嗣於八十八年五月二十六日晚間，甲○○承前販賣毒品犯意，與李啟銘約妥在興南夜市交易二千元之安非他命後，至台北縣中和市○○街○○○巷○○弄十六之三號，向姓名年籍不詳綽號「老哥」之成年男子，販入安非他命九小包，於同日晚間十一時三十分許，在上址門口為埋伏之員警查獲，並當場自其口袋中扣得安非他命九小包（淨重五點九公克），而未及交付予李啟銘。
二、案經台北縣警察局海山分局及板橋憲兵隊報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命給楊建中，我是和李啟銘合買安非他命，他叫我先幫他墊錢，不是我要賣給他，因自己也要施用，合買可以買到比較多數量，並未從中賺取利潤，楊建中我認識，我不認識冉崇立，冉崇立所稱「楊建中的朋友」不是我，我有欠楊建中錢，可能他是為了報復我，才說我有販賣，我不是叫「 小李 」，他們所稱「 阿洲 」也不是我，我沒有販賣安非他命給他們云云。惟查：
㈠同案被告冉崇立於原審調查時供述：許志銘想要吸安非他命就打電話給我，我打
電話給楊建中，楊建中說他要問他朋友看有沒有貨，確定有後我和許志銘一起去楊建中家，他朋友到後，我們把錢交給楊建中，楊建中就下樓等他朋友來，隔一下就把毒品拿上來，我有遠遠看過楊建中和他朋友交易，但看不清楚毒販長什麼樣子；楊建中應該沒有賺錢，因為我們每次只有買一千元，楊建中拿到貨後，當面把安非他命交給我們；在保齡球館楊建中跟我講可以跟那個人買安非他命，那個人頭髮很長，我直接過去跟那個人買，我拿了就走，沒有注意那個人長什麼樣子等語（見原審八十八年十一月四日、八十九年九月五日訊問筆錄）；並於本院前審審理中供稱：我不認識甲○○，我在原審所述實在，我在保齡球館有聽過楊建中說拿毒品來的人叫「阿洲」，但我沒有看到他等語（見本院前審九十年二月二十七日筆錄）。同案被告楊建中於警訊中供述：冉崇立向我說他需要安非他命，問我是否有，我念在朋友的交情，所以幫他向「阿洲」調貨並轉手給他等語；並於原審調查時供稱：八十八年二月間，冉崇立打電話給我，說要一千元的安非他命，我跟他說我沒有，我會幫他問看看，他求我幫他調貨，冉崇立、許志銘會到我家等，把錢交給我，我拿給小李，再把毒品轉交給冉崇立，因為冉崇立沒有小李的電話，買安非他命都是透過我，我是純粹幫朋友，沒有任何好處；我不知道冉崇立是為了許志銘來買毒品，我是純粹要幫助冉崇立的等語（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄）；證人許志銘於原審到庭結證稱：我問冉崇立有否安非他命，他說可以帶我去跟別人買，前二次是到永和楊建中家，到了以後楊建中打電話跟人聯絡，等他朋友來之後，我們把錢交給楊建中，由楊建中把錢交給他朋友，再把貨拿過來交給我，楊建中也是跟朋友拿才有等語（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄），三人所述情節大致相符，應堪採信。足認冉崇立、楊建中確係分別受許志銘、冉崇立之託，基於幫助他人施用毒品之主觀犯意，代為聯絡毒販即被告，轉交金錢取得毒品。
㈡次查：同案被告楊建中於警訊中供述：我吸食的安非他命是向綽號「阿洲」男子
購買的，如果要購買安非他命，都是到永和市○○路滾球保齡球和撞球場找他等語；復於板橋憲兵隊詢問時供述：我施用的毒品是於八十八年二月十四日下午五時許，以一千元，在滾球保齡球館向阿洲購買，我不知道他的姓名等語，並指認甲○○口卡片；復於原審調查時指述：我二月十四日在保齡球館跟甲○○買一千元安非他命，二月十六日在我家樓下又跟甲○○買一千元等語（見原審八十九年九月五日訊問筆錄），前後所述相符，應堪採信。楊建中雖於偵查中曾改口供稱：我是向小李買的，不是向甲○○買等語，惟其於原審調查時供述：我講的小李就是阿洲、甲○○，因為甲○○的朋友恐嚇我，所以我後來都不敢講實話等語（見原審八十九年八月二十二日訊問筆錄）；甲○○是從小跟我認識，是我國中同學，他是給我方便才給我貨等語（見原審八十九年十月三日訊問筆錄），均明確指稱係向甲○○購買毒品，並說明其翻異前詞之理由。同案被告楊建中再於原審八十九年十一月三日審理時翻異前詞，供稱：小李不是甲○○，係因甲○○欠其
三、四千元，所以在警訊中故意指稱甲○○販毒云云，並於本院前審供稱：我們叫被告「阿洲」，他不是叫「小李」，我沒有說「小李」就是「阿洲」，我確實是向小李買的，不是向「阿洲」買的等語（見本院前審九十年二月二十七日筆錄），惟楊建中自承與甲○○係國中同學，亦無其他怨隙，而販賣安非他命係最重本刑無期徒刑之重罪，同案被告楊建中豈有為區區三、四千元，誣指友人甲○○販賣毒品之可能，其所供無非迴護被告甲○○之詞，不足採信，而應以其警訊、憲兵隊之訊問及原審調查時之供述為實在可信。
㈢復查：①被告甲○○警訊時供述：警方查獲我後，李啟銘打電話到我所有之大哥
大Z000000000號，於是經我聯絡，警方在中和市○○路興南夜市口查獲李啟銘，我的安非他命係向綽號老哥之男子購得，每五公克五千元，扣到的九包安非他命是我自己吸用的，我曾於八十八年五月三日、十日、十六日在中和市興南夜市口幫李啟銘向老哥買安非他命，每次均買二公克的安非他命，價錢為二千元，我和李啟銘是從小至現在的好朋友，二人並無仇怨等語；並於原審調查時供述：當天晚上十一點多，我和李啟銘一起騎車去景新街買安非他命，賣給我的人叫老哥，我就進去老哥家，我和李啟銘一人出兩千元向老哥買九包安非他命，警察先抓到我，李啟銘在市場口等我，我再帶警察去抓李啟銘，我們本來要一起進去買，因為李啟銘說他和老哥不太熟，所以我一個人進去，扣到的九包安非他命一半是我的，一半是幫李啟銘買的，只是我還沒有交給他等語（見原審八十九年五月三十日訊問筆錄）；②證人李啟銘於原審到庭結證稱：我和甲○○是從小認識的朋友，又是同事，甲○○說如果需要安非他命可以向他買，我要毒品就打Z000000000號聯絡甲○○，我向他買三次，八十八年四、五月間，都在興南夜市交貨，都是我錢給甲○○，他直接交貨給我，我向甲○○第一次買三千元，其他各兩千元，我並沒有要跟他合買，也沒有要他向別人調貨等語（見原審八十九年八月二十五日訊問筆錄）；我八十八年五月間向甲○○買三次，第一次買三千元，後面二次買二千元，三次我們都約在興南夜市，我直接交錢給甲○○，甲○○就給我安非他命，第四次我請甲○○幫我調貨，尚未給他二千元貨款，就被警察查獲了等語，前後所述大致相符，並與被告警訊時自白相符，應堪採信。被告甲○○所辯與李啟銘合買云云，應係事後卸責之詞，不足採信，而證人李啟銘於本院前審證稱：我是跟他合買的云云（見本院前審九十年二月二十一日筆錄）亦屬事後迴護之語，亦不足採。況被告甲○○當場被查獲之安非他命九包，其中二包為零點三公克、一包為零點五公克、五包為零點六公克、一包為一點八公克，被告若係為自己施用，或為與李啟銘平分而購買，為何要以不同重量分
裝成九小包？被告所辯與李啟銘一人出二千元，買到的毒品要一人一半云云，與客觀事證不符，亦難採信。被告第四次販賣犯行，既基於販賣營利之意圖，向綽號「老哥」之人販入毒品，雖未及賣出交貨予李啟銘，亦尚未向李啟銘收取價金二千元，即為警查獲，但因已販入仍屬既遂。
㈣此外，扣案結晶送驗結果，確係安非他命，淨重零點二五公克，有法務部調查局
檢驗通知書一紙在卷可稽；另扣案結晶九小包，亦為安非他命，共淨重五點九公克，復有台北縣新莊市新仁醫院安非他命鑑定書在偵查卷可參。按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，被告當無可能甘冒風險，依購入價格轉售而毫無利得，其有營利之意圖甚明，綜上而觀，顯見被告上揭所辯均屬圖卸刑責之詞，應不足採，其右揭販賣毒品之罪證明確，犯行洵堪認定。又證人楊建中、李啟銘已迭次證述明確在卷，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，自不得再行傳喚，被告猶請求再傳訊彼等對質，核無必要。
二、按安非他命係八十七年五月二十二日起生效施行之毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、運輸、販賣、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪。其先後數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並除法定刑無期徒刑部分外加重其刑，另被告於八十八年二月中某日及二月十六日之販賣毒品犯行，及另向綽號「老哥」販入安非他命九包部分，雖未在起訴事實範圍內，但因與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判。又被告犯有如事實欄所載之前科執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附原審卷可稽，且為被告所是認，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除法定刑無期徒刑部分外遞加重其刑。至公訴人認被告曾向綽號「 阿泰 」者，多次購入若干數量之安非他命及認被告於八十八年二月二十日亦有販賣毒品予楊建中云云，經查：
㈠被告甲○○於本院審理時坦承：「以前是向 阿泰買 （安非他命），後來才向老哥買」，其雖承認有向綽號「阿泰」之人買過安非他命，但否認有將之轉售於他人。此外，復查無其他證據足以證明被告向「阿泰」買入之安非他命，有再販賣之事實，此部分之犯罪自屬不能證明。
㈡又同案被告楊建中迭於原審調查審理時，均僅指述被告甲○○於八十八年二月十四日、二月間某日、二月十六日、二月十八日四次販賣犯行，本院復查無其他積極證據證明被告另於八十八年二月二十日有何販賣毒品犯行，因公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，爰就上開二部分均不另為無罪之諭知。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠公訴人所指被告向「阿泰」販入安非他命部分究否成立犯罪，原判決漏未審究，容有未當。㈡另原判決認定上訴人向綽號「老哥」之成年男子販入安非他命九包部分，雖為起訴效力所及而得併予審理，已如前述，但原判決就此部分未於理由內說明如何得併審，亦有未洽。㈢又八十八年五月二十六日，李啟銘欲向被告甲○○購買安非他命，但李啟銘尚未交付購毒貨款與被告即被警查獲，則該次交易被告尚未有所得，原判決竟將此部分貨款二千元計入被告犯罪所得而諭知沒收，亦屬違誤。被告上訴否認飾卸犯罪，而指摘原判決不當，雖無可取，但原判決既有可議而無可維持，關於被告甲○○部分自應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例案件之前科，品行不佳，犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、販賣次數頻繁、所得一萬二千元，犯罪所生之損害非輕，及犯罪後矢口否認犯行，態度並非良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案安非他命四包驗餘淨重零點二五公克，另安非他命九包驗餘淨重五點九公克，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬。另關於販賣所得財物一萬二千元，應依同條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案吸食器一組、吸管四支、棉花棒一支，雖係被告所有，然尚難認為與本件販賣毒品犯行有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條條一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十年八月三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十年八月六日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。