裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第3621號民事判決
裁判日期：民國93年07月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第三六二一號
原告乙0000000000有限公司
即Lofth法定代理人甲○○○○○訴訟代理人 盧俊誠 律師複代理人 方春意 律師被告環聯貿易有限公司兼法定代理人丙○○訴訟代理人 林瑑琛 律師當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十三年七月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告於民國九十年十二月間，以被告侵害商標專用權及著作權為由，提起本件訴訟，嗣於訴訟進行中，商標法及著作權法分別於九十一年五月二十九日、九十二年七月九日修正，因修正後之條文並無溯及既往之相關規定，是本件應適用修正前之商標法及著作權法，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告為享有聲譽之世界著名喉糖製造廠商，所生產之喉糖產品舉世聞名，「FISHERMAN'SFRIEND&TINLIDDEVICE」於八十六年八月十六日由經濟部中央標準局核發第七七三○八一號商標專用權，且於世界各國亦取得商標專用權，被告丙○○所經營之被告環聯貿易有限公司（下稱環聯公司），為圖掠取原告商品在臺灣地區消費者心中所形成之聲譽，竟逕自國外進口相似之產品（下稱系爭喉糖），並擅自以「FISHERMAN'SFRIEND」為該產品之名稱，從事銷售，以期魚目混珠，撂取不法利益，侵害原告之商標專用權，又原告產品包裝圖案，除申請商標取得註冊外，該圖案亦屬著作權法所保護之圖形著作，被告抄襲原告產品外包裝盒上之文字說明及圖樣，顯已侵害原告之著作權。㈡被告辯稱本件「25g」「紙盒包裝」之喉糖來自塞浦路斯Colmar貿易公司向歐洲共同市場購得，惟Colmar貿易公司並非原告之經銷商，且原告於塞浦路斯所販賣之喉糖均係「錫盒包裝」，原告於歐洲地區僅有販賣「45g」之喉糖，而系爭喉糖經食品工業發展研究所鑑定結果，僅就蔗糖、薄荷糖之含量與揮發性為比較而認差異不大，但送驗物品是否屬同一，則未為結論，且原告之臺灣地區代理商中興食品股份有限公司（下稱中興公司）雖曾出售25g紙盒之喉糖，惟其包裝與系爭喉糖之包裝不同，又系爭喉糖係英文包裝，而原告以此種英文包裝方式販賣之喉糖僅有「45g」，故系爭喉糖並非原告產製。縱認系爭喉糖係真品，因原告考量臺灣地區之氣候環境等因素，避免喉糖溶化而以錫盒及當地語言方式包裝銷售，然被告進口之喉糖卻是以紙張方式包裝，且以原告所無之「25g」規格銷售，則系爭喉糖已非「原裝銷售」，而係擅予改造，竟仍表彰同一商標圖樣於該商品，足使消費者發生混淆，誤認其為原告所指定之代理商或經銷商，自屬惡意使用原告之商標，侵害原告之商標專用權。且被告將附有原告圖形著作之系爭喉糖進口至臺灣，其進口並未取得原告之同意，而使用有原告圖形著作之產品，依著作權法第八十七條第四款規定，自亦屬侵害原告之圖形著作權。㈢被告明知系爭喉糖侵害原告商標專用權及著作權，卻仍意圖欺騙他人繼續進口、銷售該商品，顯已違反民法第一百八十四條第二項所規定之違反保護他人之法律，亦即違反商標法第六十二條、第六十三條及著作權法第八十七條、第九十一條規定，依民法第二百十三條第一項規定，被告應停止販賣、輸入系爭喉糖；又依商標法第六十一條、第六十六條第一項第二款、著作權法第八十八條第二項第二款規定，為便於計算本件請求損害賠償之金額，原告暫以新台幣（下同）一百萬元作為本件求償金額，俟日後取得更多證據後再為擴張，且依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，被告丙○○應與被告環聯公司負連帶賠償責任；再依商標法第六十八條、著作權法第八十九條規定，請求被告將判決書內容登載於新聞紙。於本院聲明：㈠被告不得製造、販賣、陳列、輸入、輸出侵害註冊第七七三○八一號「FISHERMAN'SFRIEND&TINLIDDEVICE」商標權之產品。㈡被告應連帶給付原告一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被告應將本件民事判決書之主文、事實欄以五號字體，不小於八公分×二十四公分之篇幅刊登於經濟日報第一版外報頭一日。四訴之聲明第二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告係進口貿易商，於八十九年三、四月間，應客戶需貨請求，向賽普路斯之Colmar貿易有限公司訂購並進口原告產製而在歐洲共同市場販售之系爭喉糖，該包裝為歐洲共同市場之現貨包裝，而中文標示部分，係被告依「食品衛生管理法施行細則」相關規定所為，其中商品名稱自需與真貨真名相同，被告並特別註明公司名稱、地址及「由貿易商自行進口」等字樣，顯見無假冒、混淆、欺矇之意圖，則依商標法第二十三條第一項規定，被告之標示行為未違反法律規定，且依商標法第二十三條第三項規定，系爭喉糖為原告同意在歐洲共同市場交易流通，原告不得主張商標專用權，且依目前實務見解，「真品平行輸入」並不構成侵害商標專用權。㈡原告另主張被告亦有違反著作權法第八十七條第二款、第四款及第九十一條之處，惟系爭喉糖之中文標示乃被告依法令所為，本無侵權問題，此外之其他包裝均屬歐洲共同市場之現貨包裝圖樣及說明，依著作權法第八十七條之一第一項第四款規定：「附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物，隨同貨物，機器或設備之合法輸入而輸入者」及第五款規定：「附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者」，不適用八十七條第四款之規定，被告之輸入既屬合法，且貨源又係歐洲共同市場之原告產品，被告實不可能知悉，亦無理由懷疑該產品屬侵害著作權之物，原告既未舉證證明被告「明知」，復未證明該產品乃侵害著作權之物，其主張即有不合。㈢原告於世界各地多有經銷系爭產品，且為適應各地消費習性、氣候、環境、法令規定等狀況乃有不同之包裝及標示，而歐洲為環保意識高漲之地區，近年來已捨棄浪費自然資源較多之紙盒包裝，改為紙袋之簡易包裝，被告係依據外國一九九六年三月版之藥品價目冊上之資料向塞普魯斯之貿易商訂貨，該冊上即列有25g之系爭喉糖資料，足以證明歐洲共同市場確有銷售25g之產品，原告竟以自編「盒裝」、「袋裝」有不同價格，否認有25g產品之事實，殊屬無稽等語，資為抗辯，並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告於八十六年八月十六日，取得商標名稱為「FISHERMAN'SFRIEND&TIN
LIDDEVICE」、商標圖樣如附件所示之經濟部中央標準局第七七三○八一號商標專用權，並有中華民國第七七三○八一號商標註冊證影本一紙附卷可稽（見本院卷第十二頁）。
（二）系爭喉糖包裝上之名稱，與原告之商標名稱相同；系爭喉糖包裝上之圖樣，與原告之商標圖樣，關於「船形」部分相同，但系爭喉糖沒有「老人」圖案，原告之商標圖樣則有「老人」圖案，並有系爭喉糖包裝二個在卷足憑（見本院卷第十三、六八頁）。
（三）原告之產品於臺灣地區之代理商為中興公司，被告無代理權，中興公司曾出售原告產製之25g紙盒包裝之喉糖，且臺灣地區之包裝有「老人」圖案，國外包裝則無「老人」圖案（此為原告所不爭執，見本院卷第二二七、二三八頁），並有中興公司代理之喉糖包裝一個附卷可佐（見本院卷第六七頁）。
五、依兩造前開主張及陳述觀之，兩造爭執之要點，即在於：㈠系爭喉糖是否為原告所產製而屬於真正商品平行輸入？㈡被告自國外輸入系爭喉糖販賣，是否侵害原告之商標專用權及著作權？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭喉糖是否為原告所產製而屬於真正商品平行輸入？
１、系爭喉糖係賽普路斯Colmar公司於八十九年三月間在歐洲共同市場購得，再售予被告等情，業據被告提出進口報單、Colmar公司所出具之貨品來源證明及我國駐外單位之認證各一份為證（見本院卷第三六、三八至四一頁），而依據進口報單所載製造商確為原告無誤，原告雖以Colmar公司非其經銷商，其於塞浦路斯販賣之喉糖係「錫盒包裝」非「紙盒包裝」，其於歐洲地區販賣之喉糖係「45g」非「25g」為由，主張系爭喉糖非其產製等語，然僅以包裝不同為由，且未提出任何確切證據以實其說，被告則提出外國一九九六年三月版之藥品價目冊一份為證（見本院卷第七三、七四頁），其上列有原告生產之25g系爭喉糖資料，足見歐洲共同市場確曾銷售25g之產品。又系爭喉糖（即樣品四）經本院依原告之請求，連同原告所提出目前於臺灣地區銷售之鐵盒喉糖（即樣品二），及被告所提出且主張係臺灣地區購買之原告紙盒喉糖（即樣品一）、被告委託貿易商在新加坡購買之原告紙袋喉糖（即樣品三），檢送財團法人食品工業發展研究所鑑定結果為：「其糖質成分均僅為蔗糖，且含量分別為94.3、93.1、92.6、93.2g/100g，差異不大。另其揮發性成分含量分別為154.1、185.2、143.9、239.2mg/100g，同時其中最主要之揮發性成分均為薄荷醇，其含量分別為146.8、118.1、136.8、230.5mg/100g，估其揮發性成分百分比含量介於95.0與96.5%間，差異亦不大」、「由於揮發性成分容易流失，樣品三之揮發性成分含量為最低，很明顯此應與無外包裝及部份樣品碎裂有關，其餘樣品間之微量差異，應與保存條件及包裝均有關」等語，有財團法人食品工業發展研究所九十二年九月十二日食研技字第一三五二號函及隨函所附之委託試驗報告書附卷可憑（見本院卷第一六三至一七三頁），則上開四種樣品，其糖質成分均僅為蔗糖，且含量差異不大，而最主要之揮發性成分均為薄荷醇，其間之微量差異係因保存條件及包裝所致，若非同一家公司所產製，實難有如此接近之成分及含量，參以被告亦不否認於臺灣地區有銷售「25g」、「紙盒」喉糖，業如前述，堪認系爭喉糖應係原告所產製之真品無誤。原告認此鑑定尚無從據以認定系爭喉糖為真品等語，委不足採。
２、按所謂「真正商品平行輸入」，係指其他人未獲內國商標權人之同意，逕行輸入合法貼附同一商標之真正商品（參 邱志平 著真品平行輸入之解析第六頁），系爭喉糖既為原告所產製，已如前述，而由被告未獲原告同意下逕行輸入，則當屬真正商品之平行輸入。
（二）被告自國外輸入系爭喉糖販賣，是否侵害原告之商標專用權及著作權？
１、按真正商品之平行輸入，其品質與我國商標使用權人行銷之同一商品相若，且無引起消費者混同、誤認、欺矇之虞，對我國商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，並可防止我國商標使用權人獨占國內市場，控制商品價格，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，享受自由競爭之利益，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權（最高法院八十一年台上字第二四四四號民事判決參照）。又商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以辨別商品之來源及信譽。故商標法第六十二條第一款所謂意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣罪，必行為人在其製造之同一商品或類似商品上所使用之商標圖樣，並非原廠製作之商標圖樣，而係出於行為人之擅自仿冒，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之（最高法院八十六年台上字七五四七號刑事判決參照）。另商標法第六十一條第一項規定：「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」而商標權保護之範圍所涵蓋者為商標法第六十二條各款之規定，其主要目的在於避免消費者對於商品之混同及誤認，進而保障商標權人所建立之商譽，則有無使一般人對商品之來源與信譽發生混淆，則為判斷之主要依據。
２、查系爭喉糖應係原告所產製之真品，業如前述，則其品質與商標使用權人行銷之同一商品相若，對商標使用權人之營業信譽及消費者之利益均無損害，自無商標法第六十一條規定之適用。且系爭喉糖既係原告所產製之真品，其包裝堪認係原告於歐洲共同市場之現貨包裝，況被告進口之系爭喉糖，包裝上之製造商均顯見原告為製造商，並無使消費者混同誤認之虞，而系爭喉糖包裝上之中文標示，係被告依食品衛生管理法施行細則第十三條第三款：「有容器或包裝之食品及食品添加物之標示，應依下列規定辦理：三、由國外輸入者，應依本法第十七條之規定加中文標示，始得輸入」之規定所為，被告並特別註明「由貿易商自行進口」等字樣（見本院卷第十三頁），顯見被告並無假冒、混淆、欺矇消費者之意圖，亦無商標法第六十一條、第六十二條規定之適用，又原告於臺灣地區有銷售「25g」「紙盒」之喉糖，已如前述，是原告主張：系爭喉糖以原告所無之紙張方式及「25g」規格銷售，已非「原裝銷售」，而係擅予改造等語，顯不足採。
３、又系爭喉糖之包裝沒有「老人」圖案，原告之商標圖樣則有「老人」圖案，但原告於國外包裝無「老人」圖案，臺灣地區之包裝則有「老人」圖案，業如前述，足見系爭喉糖於臺灣地區外之包裝圖案與臺灣地區之包裝圖案並不完全相同，則被告自國外輸入之系爭喉糖，自與著作權法第八十七條第四款所規定之「著作原件」不相符，況著作權法第八十七條之一第四、五款規定：「附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物，隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者」、「附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊，隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者」，不適用著作權法第八十七條第四款之規定，系爭喉糖之包裝係原告於歐洲共同市場之現貨包裝，業如上述，則該包裝隨同真品而輸入，被告並無另行重製之行為，即無著作權法第八十七條第四款規定之適用，且該包裝圖案既非被告所重製，亦無著作權法第八十七條第二款及第九十一條規定之適用。
六、綜上所述，系爭喉糖應係被告所產製之真品，其包裝係原告於歐洲共同市場之現貨包裝，被告並未重製，原告復未舉證證明被告有何侵害商標專用權及著作權之事實，從而，原告主張依商標法、著作權法及民法侵權行為、回復原狀之相關規定，訴請被告禁止販賣、輸入，且請求賠償一百萬元，並將判決登報，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年七月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官郭慧珊~B法官秦慧君右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年七月二十八日~B法院書記官馮欽鳳