裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年重上字第61號民事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度重上字第61號上訴人業主： 廖和尚 法定代理人 廖來順 訴訟代理人 張清富 律師被上訴人 廖宏源
廖俊傑 共同訴訟代理人 陳建宏 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年3月26日臺灣橋頭地方法院107年度重訴字第203號第一審判決提起上訴，本院於108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段000000000地號土地（下合稱系爭土地）登記於上訴人「業主：廖和尚」（下稱上訴人祭祀公業）名下（管理人為廖來順），為派下員全體公同共有，伊2人為上訴人祭祀公業之派下員。上訴人祭祀公業於民國107年1月5日與訴外人宇泰營造有限公司（下稱宇泰公司）就系爭土地簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），於同年1月9日寄發存證信函催告伊等於收受該函後14日內行使優先承購權，經伊等於同年1月10日收受後，於同年1月19日函覆願以系爭買賣契約同一條件行使。惟上訴人祭祀公業拒不與伊等簽約或辦理系爭土地所有權移轉事宜，嚴重影響伊等法律上之權益。爰依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，請求上訴人祭祀公業依系爭買賣契約之同一條件，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付買賣價金之同時，辦理系爭土地所有權移轉登記予被上訴人（應有部分各2分之1）。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人祭祀公業則以：伊係依伊之規約（下稱系爭規約）第12條規定，經派下員2分之1以上書面同意，而處分系爭土地，並非依土地法第34條之1第1項規定為處分，自無該條第4項關於優先承購權規定之適用。況依系爭規約第12條規定，伊之管理人已代表全體派下員出售系爭土地，故被上訴人亦為出賣人，自無優先承購權可資行使。又被上訴人事前已同意處分系爭土地，不符合土地法第34條之1之「他共有人」之要件；且其等行使土地法第34條之1優先承購權亦未經全體公同共有人同意，自不得行使。縱被上訴人得行使優先承購權，其等並未於知悉系爭土地遭出售之10日內為合法通知，亦遲遲未能確定行使並配合簽約，應視為放棄優先承購權；且伊因被上訴人遲未配合辦理優先承購，而繼續履行系爭買賣契約至相當程度，被上訴人始提出本件訴訟，有違誠信，其等優先承購權之行使應屬無效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地登記於上訴人祭祀公業名下（管理人為廖來順），
為派下員全體所公同共有，被上訴人2人為上訴人祭祀公業之派下員。
㈡上訴人祭祀公業依系爭規約第12條規定，經派下員2分1以
上書面同意，由管理人廖來順為其代表，於107年1月5日與訴外人宇泰公司就系爭土地簽立系爭買賣契約，以84,480,600元出售系爭土地。
㈢上訴人祭祀公業委由巨信地產開發有限公司（下稱巨信公司
）於107年1月9日寄發存證信函，催告被上訴人於收受該函後14日內行使優先購買權；被上訴人於翌日（即同年1月10日）收受。
㈣被上訴人於107年1月19日函覆巨信公司願以同一條件行使
優先購買權；於同年2月2日再度寄發存證信函予巨信公司，催告於文到3日內確認簽訂買賣契約、價金交付與過戶登記等之日期與程序。
㈤上訴人祭祀公業另一派下員 廖敏枋 亦表示行使優先承購權。
巨信公司於107年2月7日寄發存證信函，通知被上訴人於
3日內回覆協談結果；被上訴人於同年2月9日函覆將盡速就協商結果告知巨信公司。嗣被上訴人於同年3月7日寄發存證信函通知巨信公司，經其等與廖敏枋協商結果，廖敏枋同意放棄，同意由其2人共同優先承購。
㈥被上訴人於107年3月22日委由律師發函，通知高雄市政府地
政局岡山地政事務所系爭土地有優先承購權糾紛，敦請該所嚴格審查土地所有權移轉申請；同日委由律師發函通知上訴人辦理簽約暨移轉過戶相關事宜。
㈦宇泰公司於107年2月13日存入上訴人帳戶11,927,035元。
四、被上訴人主張依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定行使優先承購權，請求上訴人依系爭買賣契約之同一條件，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金之同時，辦理移轉系爭土地所有權予被上訴人，有無理由？㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、
法律行為或習慣定之，民法第828條第1項定有明文。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同條第3項亦有明文。揆之98年
1月23日修正此條規定之立法理由，第3項所謂「法律另有規定」之意義，就法條適用順序而言，應先適用第1項，最後方得適用第3項所定應得公同共有人全體同意之方式。次按，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，此為土地法第34條之1第1項所明定。又共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，同條第4項亦有明文。前揭2項規定，於公同共有準用之，同條第5項明文之。土地法此條規定，應屬民法第828條第3項所謂法律另有之規定，於適用之順序上，應在民法第828條第1項之後、第3項所定應得公同共有人全體同意之前。而系爭土地登記在上訴人祭祀公業名下，為其全體派下員所公同共有，為兩造所不爭，依前揭說明，系爭土地之處分，應依系爭規約之規定為之，系爭規約未規範者，應依土地法第34條之1規定為補充，最末始適用民法第828條第3項得公同共有人全體同意之規定。
㈡系爭規約第12條規定：「本公業財產處分，需經派下現員2
分之1以上出席，出席人數4分之3以上同意，或經派下現員2分之1以上書面同意方得處分之；授權本公業管理人得全權代表辦理本公業土地之一切處分行為，並特別授權管理人得代表全體派下員就本公業之不動產及動產進行處分財產所需之一切作業手續及土地權利變更登記，包括但不限於辦理買賣及其處分連續相關作業」等詞（原審審重訴字卷第13
4頁）。亦即，前段係規範公業財產處分之方式，需經多數決，後段則規範獲得多數決同意處分之財產，即授權由管理人代表為後續買賣及產權移轉等事務之處理。此前段規定所規範部分派下員得一併處分其他派下員之潛在應有部分，係源於民法第828條第1項規定之法律授權，雖形式上為祭祀公業派下員處分公業土地之決議，惟實質兼具部分公同共有人處分共有土地全部之性質，而與土地法第34條之1第1項規定相仿。又土地法第34條之1第4項關於「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」之規定，本不限於有同條第1項規定之情形，始得適用；而向來之學理及實務見解，部分共有人依同條第1項規定處分共有土地全部之時，其他共有人依此條項所享有之優先承購權，並不受剝奪，蓋共有人僅係對自己之應有部分（或潛在應有部分）處分自己之權利，其得一併處分其他共有人之應有部分，乃源於法律授權，其他共有人並無出賣自己應有部分（或潛在應有部分）之意思或作為，自得行使優先承購權。故而，系爭規約第12條前段規定既兼具部分公同共有人處分共有土地全部之性質，而並無排除其他公同共有人依土地法第34條之1第4、5項規定行使優先承購權之明文，系爭規約第16條甚且規定：「本規約如有未盡事宜，悉依政府有關法令辦理」（原審審重訴字卷第134頁），則其他公同共有人自得依民法第828條第3項「法律另有規定」所涵攝之土地法第34條之1第4、5項為其補充規範，而行使優先承購權。是以，上訴人祭祀公業主張其係依系爭規約第12條規定處分系爭土地，並無土地法第34條之1第4項關於優先承買權規定之適用，容有誤解。
㈢至上訴人祭祀公業又稱：依系爭規約第12條規定，伊之管理
人已代表全體派下員出售系爭土地，故被上訴人亦為出賣人，自無優先承買權可資行使云云。惟依系爭規約第12條後段規定，上訴人祭祀公業之管理人僅於派下員多數決同意處分系爭土地後，得執行系爭土地之買賣及產權移轉事宜，該管理人並非上訴人祭祀公業之意思決定機關。而上訴人祭祀公業派下員2分之1以上以書面同意出賣系爭土地，形式上固屬派下員處分公業土地之決議，惟實質兼有部分公同共有人處分共有土地全部之性質，該等派下員得一併出賣、處分其他派下員之潛在應有部分，係源於法律授權，其他派下員並無出賣潛在應有部分之意思或作為，而非出賣人，俱如前述。是上訴人祭祀公業主張被上訴人亦為出賣人，或其管理人已代表全體派下員出售系爭土地，故被上訴人不得行使優先承購權云云，殊無足採。
㈣至上訴人祭祀公業再稱：被上訴人事前已同意處分系爭土地
，不符合土地法第34條之1之「他共有人」之要件；且其等行使土地法第34條之1優先承購權亦未經全體公同共有人同意，自不得行使。查：
⒈被上訴人否認有事前同意處分系爭土地，而上訴人祭祀公業
並不否認未取得被上訴人之書面同意（本院卷第48頁），雖其泛稱為出售系爭土地曾召開數次派下員會議，被上訴人亦有參與，對系爭土地即將出售之情不可能不知悉云云（同上頁碼），惟縱使上訴人祭祀公業所述此情非虛，被上訴人知悉系爭土地有出售之議，未必等同於其等有予同意。上訴人祭祀公業另稱：被上訴人2人分別於106年11月9日、同年11月4日在系爭規約「立規約同意人」處簽名，即已同意伊出售系爭土地。惟系爭規約係在規範上訴人祭祀公業之組織、管理人設置及職掌、公業財產管理、處分等通例事項，全未表達上訴人祭祀公業欲出售系爭土地之意（原審審重訴字卷第134頁）。復觀之被上訴人分別簽署之文件（原審審重訴字卷第135-136頁），僅在系爭規約全文下方增設「立規約同意人」項，俾利各派下員簽名，依其通常文意，係在表明派下員同意規約內容，而非同意出售某特定公業財產之旨。是則，上訴人祭祀公業所稱被上訴人在「立規約同意人」處簽名即屬同意出售系爭土地云云，顯屬無稽。
⒉又者，土地法第34條之1關於優先承購權之行使，係屬民法
第828條第3項所謂「法律另有規定」，其適用順序應先於民法第828條第3項後段所定「應得公同共有人全體之同意」，已敘如前，故被上訴人行使土地法第34條之1第4、5項所定優先承購權，自無再經公同共有人全體同意之必要。㈤上訴人祭祀公業復稱：縱被上訴人得行使優先承購權，其等
並未於知悉系爭土地遭出售之10日內為合法通知，亦遲遲未能確定行使並配合簽約，應視為放棄優先承購權；且伊因被上訴人遲未配合優先承購，而繼續履行系爭買賣契約至相當程度，被上訴人始提起本件訴訟，有違誠信，其等優先承購權之行使應屬無效云云。查：
⒈土地法第34條之1第4、5項所定優先承購權係屬法定形成
權之性質，一經行使，即生得依其他共有人與第三人所議定買賣契約之同一條件優先承購之法律效果。而上訴人祭祀公業委由巨信公司於107年1月9日寄發存證信函，催告被上訴人於收受該函後14日內行使優先承購權；被上訴人於翌日（即同年1月10日）收受，於同年1月19日即函覆巨信公司願以同一條件行使各節，為兩造所不爭（見不爭事項㈢、㈣），是可見被上訴人行使優先承購權並未逾越上訴人祭祀公業催告函所定期限（被上訴人於107年1月10日收受催告函，應於同年1月24日前行使優先承購權）。又以，土地法第34條之1第2項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」，尚無明定共有人應為之通知或公告之期間。而參之內政部106年12月1日修正之「土地法第34條之
1執行要點」第11條規定：「他共有人於接到出賣通知後『15日』內不表示者，其優先購買權視為放棄」，並未比照土地法第104條第2項規定，以優先購買權人收受通知「10日」內為行使優先承購權之期限；且上訴人祭祀公業通知被上訴人行使優先承購權之存證信函，所定權利行使期間為14日，當係遵循上開執行要點之規定，而被上訴人以存證信函表示行使優先承購權之時點，亦未超逾收受通知後之10日。故上訴人祭祀公業所稱土地法第34條之1所定優先承購權宜比照同法第104條第2項之規定，解為接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄，被上訴人未於收受通知後10日內為合法之權利行使通知，自應視為放棄云云，顯非事實，亦不符前揭法令規定，要無可取。
⒉再者，被上訴人於107年1月19日行使優先承購權後，於同年
2月2日再度寄發存證信函予巨信公司，催告於文到3日內確認簽訂買賣契約、價金交付與過戶登記等之日期與程序；因另有派下員廖敏枋亦表示行使優先承購權，巨信公司於同年2月7日寄發存證信函，通知被上訴人於3日內回覆協談結果；被上訴人於同年2月9日函覆將盡速就協商結果告知巨信公司，嗣上訴人於同年3月7日寄發存證信函通知巨信公司，經其等與廖敏枋協商結果，廖敏枋同意放棄，由其2人共同優先承購；其後，被上訴人於同年3月22日委由律師發函通知上訴人祭祀公業辦理簽約暨移轉過戶相關事宜各情，亦為兩造所不爭。綜此，足認被上訴人於遵期行使優先承購權後，因有其他行使同一權利之派下員，乃與該員協商究由何人行使，待確定由其2人共同優先承購後，即通知上訴人祭祀公業，尚無無端拖延不予配合簽約或辦理所有權移轉登記之情形，且此進行協商之情事為上訴人祭祀公業所知，被上訴人於協商期間亦保持與上訴人祭祀公業之連繫，而自被上訴人行使優先承購權迄至協商完畢，前後耗時約2個月，徵諸常情亦非過長或不合理，則上訴人祭祀公業指責被上訴人遲未確定行使或配合辦理簽約，顯欠事實之依據；所謂應視為被上訴人放棄優先承購權，亦與優先承購權一經行使即形成特定法律效果之法理相違。
⒊至上訴人祭祀公業又稱其因被上訴人遲未配合辦理優先承購
，其乃繼續履行系爭買賣契約至相當程度，被上訴人始提起本件訴訟，而有違誠信，其等權利之行使應屬無效云云。承前，被上訴人於107年3月22日委由律師發函促請上訴人祭祀公業辦理簽約暨移轉過戶相關事宜，惟仍未獲回應，乃對上訴人祭祀公業聲請假處分，經原審法院於同年5月28日以107年度裁全字第214號裁定准予被上訴人供擔保後，上訴人祭祀公業就系爭土地於本件判決確定前，除移轉所有權登記予被上訴人外，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，有該裁定附卷可稽（原審審訴字卷第56頁）；嗣被上訴人隨即於同年8月21日提起本件訴訟。基上，可知上訴人祭祀公業自107年5月28日起即不得履行系爭買賣契約關於移轉系爭土地所有權予宇泰公司。且自被上訴人於107年1月19日為行使優先承購權之表示後，至其等於同年3月7日通知上訴人祭祀公業確定由其2人優先承購為止，上訴人祭祀公業就系爭買賣契約之履行，僅止於同年2月13日受領宇泰公司存入其帳戶之價金11,927,035元（見不爭事項㈦），而未據其具體說明或舉證有其他履約作為。故以，上訴人祭祀公業所稱其因被上訴人遲未辦理優先承購，而繼續履行系爭買賣契約至相當程度，難認合於事實，其進稱被上訴人提起本件訴訟有違誠信、被上訴人優購權之行使應屬無效云云，亦無所據。
㈥綜上所述，上訴人祭祀公業所辯被上訴人無土地法第34條之
1第4、5項所定優先承購權可資行使，縱已行使應視為放棄或屬無效各節，俱無可採。被上訴人主張依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定行使優先承購權，請求上訴人祭祀公業依系爭買賣契約之同一條件，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金之同時辦理移轉系爭土地所有權予被上訴人，自有所據。
五、從而，被上訴人依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定之規定，請求上訴人祭祀公業依系爭買賣契約之同一條件，與被上訴人訂立買賣契約，並於被上訴人給付價金之同時辦理移轉系爭土地所有權予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國108年8月21日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官黃宏欽法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年8月21日
書記官王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。