岡山簡易庭105年度岡勞簡字第2號民事判決

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決　　　　105年度岡勞簡字第2號
原　　　告　 鐘惠萍
訴訟代理人　 尤中瑛 律師
被　　　告　 吳亮賢 即大毅消防企業社
訴訟代理人　 黃宏銘
　　　　　　 楊永鴻
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106年2月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新台幣貳拾萬壹仟肆佰捌拾陸元，及自民國一０
五年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提撥新台幣伍萬零肆佰貳拾肆元至原告之勞工退休金個人
專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國102年11月5日起受僱被告，並於同年
月8日與被告簽訂「代銷契約書」，擔任其業務員，為被告
服勞務，從事銷售消防設備業務等工作，需受被告之工作指
示與績效考核，並約定不得私自向外調貨或私自接件或其他
有關消防業務轉手他人獲取利益等，如違反而經查證屬實，
則一律革職論處且薪佣獎金一律不發放，伊對被告具有人格
、經濟與組織之從屬性，兩造間之契約確屬僱傭契約，有勞
動基準法（下稱勞基法）之適用。詎被告突於104年9月24
日透過其協理黃宏銘，未經預告即於當日起終止兩造間之勞
動契約，伊當屬非自願離職，依被告片面終止勞動契約當日
前6個月即104年3月24日至104年9月24日所得計算，伊
平均工資為新台幣（下同）37,205元，自得請求被告給付下
列金額：⒈資遣費：依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第
12條規定，請求被告給付資遣費35,166元；⒉預告工資：依
勞基法第16條第3項規定，請求被告給付預告工資24,803元
；⒊特別休假應休未休工資：依勞基法第38條規定，請求被
告給付8,681元；⒋帶車紅利金：依兩造間之勞動契約，請
求被告給付28,800元；⒌失業給付：依就業保險法第16條第
1項前段規定，請求被告給付失業給付137,520元；⒍未足
額提撥之退休金差額：依勞退條例第14條第1項規定，請求
被告提撥50,424元至伊之勞工退休金專戶。以上，被告應給
付之金額合計為234,970元，其並應將伊任職期間短缺提撥
之勞工退休金50,424元補足至伊之勞工退休金專戶，爰依勞
退條例第12條、第14條第1項，勞基法第16條、第17條、第
38條，就業保險法第16條第1項前段規定及兩造間之勞動契
約提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告234,970元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計
算之利息。㈡被告應提繳50,424元至原告在勞工保險局之勞
工退休金個人專戶。
二、被告則以：兩造基於代銷契約所生之契約，係屬委任契約，
伊自得依民法第549條第1項隨時終止契約。又兩造間之代
銷契約縱屬僱傭性質，然原告係自動離職，非伊終止與其間
之契約，其請求伊給付資遣費、預告工資自屬無據，至於伊
應給付帶車紅利金部分則不爭執等語，資為抗辯，並聲明：
原告之訴駁回。
三、經查：原告於102年11月8日與被告簽訂「代銷契約書」，
從事銷售消防設備業務等工作，未有底薪，亦無固定之客戶
，係自被告拿取滅火器及照明燈對外銷售，若未全部銷售完
畢，則於當日將剩餘滅火器及照明燈繳回被告，被告則於每
月5日結算原告銷售之貨款，扣除成本後當作佣金於每月10
日發放原告等情，業據原告提出名片、商業登記基本資料、
薪資明細、高雄市政府勞工局104年11月10日高市勞關字第
10438921800號函、勞資爭議調解紀錄等件為證（見本院卷
第9-1至17頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第94頁），
均堪信為真實。
四、本件之爭點為：㈠兩造間有無勞動契約關係存在？㈡倘然，
原告主張兩造間之勞動契約業已終止，有無理由？㈢原告請
求被告給付：⒈預告工資24,803元；⒉資遣費35,166元；⒊
應休未休工資8,681元；⒋失業給付137,520元；⒌未提撥
之退休金50,424元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之
契約。勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格
從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有
接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢
經濟上從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於
他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚
間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動
契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成
立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。再按
「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。」「稱委任者，乃當事
人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」
「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第482條、第
528條、第490條分別定有明文。是委任之目的，在一定事
務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定
外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事
務之方法，以完成委任之目的；僱傭契約則為當事人以勞務
之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示
，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及
從屬性之關係；承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為
目的，承攬人在工作進行中具有獨立性，且只須於約定之時
間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二
者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號、93年度
台上字第873號判決意旨參照）。但勞動契約非僅限於僱傭
契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱
兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約。次按所謂勞工，
依勞基法第2條第1款、第3款規定意旨，應指受雇主僱用
從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現
金或實物）之工資者而言；亦即勞基法並未將以按件計酬之
方式取得經常性給付薪資之勞務提供者排除在勞工之外。
⒉被告抗辯原告係其代銷商，原告在雙方約定範圍內，有自行
裁量決定一切事務之方法，其與原告間為委任關係云云，經
查，本件原告自102年11月5日起至104年9月24日止，至
被告處工作，原告之名片上亦載明被告名稱、業務項目、原
告姓名及所屬被告高雄區住址及電話。而被告給付原告之勞
務對價雖係按原告出售消防設備價差計算，惟係以薪資為名
並長期按月給付，且原告隸屬被告業務部，其必須著制服上
班，固定時間打卡上班，並有考核升遷制度，不得私自向外
調貨或其他有關消防業務轉手他人獲取利益或盜取貨款等行
為，否則一律革職論處且薪佣獎金一律不發放，而須接受被
告之管理、懲戒等情，有原告提出之名片、薪資明細、大毅
消防制度表為證（見本院卷第9-1、11至14頁、21、22頁）
，足認原告雖係按出售消防設備計算價金之勞工，但早已由
被告納入生產組織及接受被告制度限制，並受被告管理、懲
戒，且被告按月持續給付薪資予原告，被告雖以原告每月領
取薪資落差甚大，抗辯非屬薪資，然此僅為計算薪資方式之
不同，非可依此認定被告每月給付者非屬薪資，被告此抗辯
，尚難採取。依上，則若原告非受雇於被告，兩造僅為單純
之承攬或委任關係，衡情兩造間之勞務提供及受領情形顯不
可能會有上開名片記載、將原告納入被告之生產組織、制度
限制、接受管理及獎懲等情事。又依被告提出之代銷契約書
第三點「乙方（指原告）必須照甲方（指被告）之規定售出
，不得擅自增減。」（見本院卷第62頁）可知像原告這種按
出售消防設備計算價金之業務人員，須接受被告出售價格之
限制，亦即原告是被告整個銷售制度上的一份子。
⒊綜上，原告為被告從事銷售消防設備工作已持續達1年餘，
期間並以按出售價差方式按月領取薪資乙節，既經認定於前
，顯然原告為被告工作並取得對價確具有相當之持續性及經
常性。又原告已由被告納入生產組織及接受被告制度限制，
並受被告管理、懲戒，再者，原告打卡上班領取消防設備拜
訪客戶之時間內，已成為被告銷售制度之員工，其消防設備
售出價格均係由被告規定範圍，自在相當程度上應服從被告
之指揮、監督，原告已喪失其支配時間之自由性，原告不僅
為被告從事勞動，且所提供勞務於相當程度仍受被告之指揮
、監督及管理，並納入被告之經濟組織及生產結構內，與其
他員工分工合作，而為被告之目的而勞動，並應遵守被告整
個銷售制度之秩序，堪認原告不論是人格上、經濟上或組織
上，均從屬於被告之經濟組織與銷售結構。
⒋如前所述，兩造間具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，
顯與承攬契約之承攬人工作或委任契約之受任人執行事務之
獨立性確有不同，堪認兩造間應屬僱傭關係。而被告既屬適
用勞基法之行業，並與原告成立僱傭關係，則兩造間之僱傭
契約自屬適用勞基法之勞動契約。原告主張兩造間成立僱傭
勞動契約而有勞動基準法之適用，要屬可採，被告否認原告
此主張，並無可取。
㈡⒈原告主張被告之協理黃宏銘於104年9月24日將其打卡之卡
片抽掉、拒絕伊領取消防設備，並表示不讓伊做了；非法終
止雙方之勞動契約等語。被告則以：當日伊僅對原告稱公司
的車不讓其使用，其要自己騎機車跑業務，原告稱這非黃宏
銘所能決定，黃宏銘稱就是這樣後即自行離開跑業務，原告
後來就不來拿貨，並未對原告終止勞動契約等語置辯。經查
：原告男友即證人 王建德 證稱：104年9月24日當天伊載原
告至公司後，原告打電話給伊，稱其遭黃宏銘解雇，伊到達
公司時原告已在門口，原告復當面對伊說協理對其稱做到今
天就不要做了等語（見本院卷第87、88頁），被告副處長即
證人楊永鴻亦證稱：曾聽原告說黃宏銘叫她不要來等語（見
本院卷第101頁），是綜合上情觀察，被告之協理黃宏銘確
有於104年9月24日請原告無庸繼續上班，而有片面終止與
原告間勞動契約之意，然現行勞動基準法關於勞動契約之終
止，係採法定事由制，除勞資雙方合意終止外，勞工非有勞
基法第11條、第12條所定之法定事由，雇主不得任意片面終
止勞動契約。是雇主未有該等規定之解僱事由，遽以片面終
止勞動契約，依法即屬無效，不生終止勞動契約之效力。本
件被告並未舉證其對原告終止勞動契約合於勞基法規定，其
片面解僱原告，尚非合法，應不生終止兩造間勞動契約之效
力。
⒉按雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定
有明文；勞工依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日
起，30日內為之，此觀同條第2項規定亦明。次按解釋意思
表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法
第98條定有明文。意思表示有明示及默示之分，前者係以言
詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂；後者乃以其
他方法間接的使人推知其意思。如兩造就其真意有爭執時，
應本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事
實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示
之法律效果，作全盤之觀察，資以檢視其解釋結果對兩造之
權利義務是否符合公平正義。查本件被告於104年9月24日
所為終止僱傭契約之表示，並非合法，已如前述，觀之卷附
原告於同年10月28日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議之調
解申請書記載：「本人於102年11月5日到職…，終止勞動
契約，要求公司依法給付…佣金、紅利業務、資遣費、預告
工資、勞工退休金、失業給付損失、特休假…」（見本院卷
第16頁之調解紀錄），故原告向勞工局申訴時已表明被告
104年9月24日之解僱並不合法，且資遣費之請求係以契約
關係業已終止為要件，其復提出勞資爭議調解，調解不成立
始起訴請求，則依原告上開聲請勞資爭議調解之內容及舉動
，及其於104年9月24日後即未前往被告處上班，應可推認
原告於當日已依勞動基準法第14條第1項第6款對被告為終
止契約之意思表示，自未逾被告對原告非法終止之30日內，
則兩造間僱傭契約已經原告於104年9月24日終止。
㈢⒈雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契
約，勞基法第14條第1項第5款定有明文；且勞工依上開法
條規定之事由終止勞動契約，不受30日除斥期間之限制，此
觀同法條第2項之規定自明。又勞工請求雇主給付預告期間
之工資，係以雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契
約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與
焉，此觀諸勞基法第16條之規定，應屬明確。再勞退條例新
制係自94年7月1日正式實施，勞工適用該條例之退休金制
度者，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及
第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，
其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平
均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均
工資為限，不適用勞基法第17條之規定，為勞退條例第12條
第1項所明定。
⑴預告工資部分：被告於104年9月24日片面解僱原告，固非
合法，兩造間之勞動契約關係本尚屬存在，惟原告業已當日
默示向被告終止兩造間之勞動契約，參諸前揭說明，原告應
無請求給付預告期間工資之權利，原告該部分之主張，洵無
可採。
⑵資遣費部分：原告係自102年11月5日起始受僱於被告，原
告得否請求資遣費及其數額，應以勞退條例之規定為準據，
不能再適用勞基法第17條之規定；原告自104年9月24日離
職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月
、前第1、2、3、4、5、6月份之薪資，分別為18,796
、43,608、53,624、24,349、33,862、43,143、45,180元，
將前第6個月份之薪資按屆滿6個月之日起算至該月末日止
所占該月份之比例計算後，加總除以6，即為原告之月平均
薪資。據此計算，原告之月平均薪資應為38,174元〔計算式
：（18796＋43608＋53624＋24349＋33862＋43143＋
（45180×8÷31）〕÷6＝38174，元以下四捨五入，下
同）。原告之月薪為38,174元，其自102年11月5日開始任
職於被告至104年9月24日離職日止，其之資遣年資為1年
10個月又19天，新制資遣基數為679/720【〔0+679/720，
〔年+（月+日÷當月份天數）÷12〕÷2】，原告得請求
被告給付之資遣費為36,000元（計算式：38174×679/720
），原告僅請求35,166元，自屬有據。
⒉應休未休部分：
⑴原告主張被告依勞動基準法第38條第1款規定，應有7日特
別休假權利，依原告之平均工資每月37,205元計算，被告所
應給付其特別休假應休未休工資8,681元。
⑵勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工
作滿一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假。至
於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止
勞動契約而未休者，應如何處理，勞動基準法本身對此並無
規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年
度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發
給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則
所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞
動基準法未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可
行之處理法則。惟勞動基準法施行細則第24條第3款規定，
並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在
特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而
非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直
接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而
行政院勞工委員會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二
字第21827號函釋：「…勞工未於年度終結時休完特別休假
，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時
，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資
。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行
未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」以為因應，該
函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障
，殊堪採認。惟勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度
特別休假，應由勞工負舉證之責。
⑶原告雖主張被告就104年之特別休假不予給假或給假不足，
惟為被告所否認，而原告就此未能舉證證明被告曾拒絕其或
其他員工申請特別休假之事實，亦未舉證證明是因被告業務
上需要而無法休完年度特別休假，則其請求被告發給特別休
假應休未休之工資8,681元，即屬無據，不應准許。
⒊失業給付部分：
⑴按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月
平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給6個月。投
保單位違反就業保險法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續
者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止
應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，
並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。就業保險法
第16條第1項、第38條第1項分別定有明文。
⑵按勞工保險乃屬強制保險，雇主不得以任何事由拒絕為員工
加保，亦不得徒以勞工先前業已以其他名義加保而免除其應
予加保之義務，最高法院著有86年度台上字第947號判決足
資參照。被告雖辯稱原告於到職後曾以「本人 鍾惠萍 因為在
別處已有投保或有其他因素，所以不加入大毅消防企業之勞
工保險…」為由切結，固據提出被告所書立之切結書1件為
證（見本院卷第63頁），惟衡諸上開最高法院判決意旨，被
告所稱縱然屬實，仍不能免除其為員工投保勞工保險之義務
。是以，原告之月薪為38,174元，已如前述，則原告之投保
薪資應為38,200元。準此，原告主張被告未依薪資為其投保
，致其受有失業給付額損害137,520元（計算式：38174×
0.6×6＝137520），洵屬有據。
⒋從而，加計被告不爭執應給付之帶車紅利金28,800元，原告
得請求被告給付之金額為201,486元（計算式：資遣費35,1
66元＋失業給付137,520元＋帶車紅利金28,800元＝201,48
6元）
⒌勞工退休金提撥差額部分：按雇主應為第7條第1項規定之
勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。
雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致
勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第
14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查原告之月薪資
38,174元，投保薪資應為38,200元，任職期間為1年10月19
日，以22個月計算，因被告未為原告投保勞工保險，致未提
撥退休金，依上開規定提撥數額應為50,424元（計算式：
38200×0.06×22＝50424），自應由被告補足提繳至勞退
專戶以回復原狀，則原告主張被告應提撥50,424元至勞退專
戶，即屬有據。
五、綜上所述，原告本於勞動契約、勞退條例第12條、第14條第
1項、第31條第1項、就業保險法第16條第1項、第38條第
1項後段規定，請求被告給付201,486元，及自起訴狀繕本
送達翌日（即105年3月4日）起至清償日止按週年利率5
％計算之利息，並應提繳50,424元至勞退專戶，為有理由，
應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適
用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第
3款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國106年3月2日
岡山簡易庭法官謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年3月2日
書記官黃麗緞