裁判字號：最高法院94年台上字第1210號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二一０號
上訴人乙○○
（另案在監執行）甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與 黃俊翔 （已歿）三人，共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自民國九十年八月間起，先集資向不詳人士販入海洛因後，即在台中市○○路○段○○○號十四樓居處內加以分裝、過磅，以乙○○所有門號○九二三─四七五七四七號之行動電話對外聯絡，提供購毒者撥打使用，待約定交貨時間地點後，即著由黃俊翔出面交貨及收款（甲○○亦曾一同出面交貨及收款），以此方式，連續於下列時間地點，售賣予 何明輝 、 劉建興 及 游智銘 三人：㈠販賣予何明輝部分：①九十年八月間某日，黃俊翔與何明輝於台中市○○路與崇德路口處偶遇時，當場售賣新台幣（下同）二千元之海洛因予何明輝；②同年九月二日下午三時許，售賣一千元之海洛因予何明輝，由黃俊翔與甲○○一同出面在同市○○路與崇德路口處交貨；㈡販賣予劉建興部分：同年八月二十八日下午一時許，售賣一千元之海洛因予劉建興，由黃俊翔出面在同市○○路附近交貨；㈢販賣予游智銘部分：分別於①同年八月中旬某日、②二十五日及③九月四日下午七時許，各售賣一千元之海洛因予游智銘，均由黃俊翔出面在同市○○路○段○○○號斜對面之土地公廟旁交貨。 嗣經警 於同年九月五日凌晨零時五分許執行臨檢時，在同市○○路六十四之七號前查獲乙○○，乙○○帶同警方至上開居處捕獲甲○○、黃俊翔，並查扣海洛因七包（合計驗餘淨重十六點七六公克、包裝重二點七四公克）、電子磅秤一個、分裝袋五包等物，並分別於主臥室及客廳沙發上，查獲正在睡眠中之甲○○及黃俊翔。警詢中，前開行動電話鈴聲不斷響起，警察代為接聽，佯與購毒者約定交貨時間、地點後，陸續逮捕何明輝、劉建興、游智銘等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。上訴人等與黃俊翔三人共同意圖營利，並基於概括之犯意，先集資向不詳之人販入海洛因後，加以分裝、過磅，以乙○○所有門號○九二三─四七五七四七號之行動電話對外聯絡，提供購毒者撥打使用，待約妥交貨時間地點後，即著由黃俊翔出面交貨及收款（甲○○亦曾一同出面交貨及收款），以此方式，連續販賣予何明輝、劉建興及游智銘三人。顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部所發生之結果共同負責，又其事前縱未有協議，但於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立，原判決以連續販賣第一級毒品罪之共同正犯問擬，自屬正當合法。又查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定上訴人等共同連續販賣第一級毒品之事實，係綜合上訴人等之部分自白，證人何明輝、劉建興、游智銘、 廖述元 、 陳俊昶 之證詞，扣案之海洛因、電子秤、分裝袋暨法務部調查局之鑑定通知書等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於由誰接聽購毒者之電話？何人出面交貨及收款？黃俊翔、何明輝之供詞是否可採？扣案之毒品是否專供上訴人吸食之用？均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。至甲○○於九十年七月間，至台中市○○路○段○○○號十四樓向黃俊翔、乙○○購毒吸用時，進出大門均需於「訪客登記簿」上登記姓名，原非該大樓之住戶。迨同年八月、九月間，其進出該大樓已毋庸在「訪客登記簿」上登記姓名（原審卷第一六四至一七二頁），顯與黃俊翔、乙○○三人成為該處之住戶無疑。此從陳俊昶所述：「我今年八月三日就被觀察勒戒，到九月一日或二日才出所，我回家後就看到乙○○等帶三人住我家，應該是乙○○帶其他二人去住……」及乙○○所供：「因為陳俊昶有交一把鑰匙，還有電梯刷卡給我，我在九十年八月底帶甲○○、黃俊翔去住……因為甲○○說要到台中市區住，找不到地方，我才帶他們到陳俊昶住處」等語（第一五九九九號偵卷第八五、一○四頁）參酌甲○○係在前揭處所睡眠中為警查獲，則原判決以該處所為上訴人共同居住販毒之場所，其對證據證明力之判斷，亦與一般常理無違，尤不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十一日
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