裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院89年上更(一)字第302號刑事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更（一）字第三０二號Ａ
上訴人即被告己○○
戊○○○右二人共同選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達林錫恩上訴人即被告庚○○選任辯護人郭國益上訴人即被告丁○○選任辯護人鄭和傑律師
蘇新竹謝依良上訴人即被告壬○○選任辯護人林瑞成右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一九六八號中華民國八十八年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三四七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
己○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。犯罪所得財物新台幣玖拾貳萬肆仟伍佰伍拾參元，應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。被訴對於職務上之行為收受不正利益部分無罪。
庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新台幣陸拾陸萬參仟肆佰伍拾參元，應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，浮報價額，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰元，應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程、購辦公用物品，浮報價額，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權貳年。犯罪所得財物新台幣捌拾陸萬伍仟陸佰捌拾參元，應予追繳，發還行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
戊○○○無罪。
事實己○○自民國（下同）七十九年六月間起，任職行政院退除役官兵輔導委員會（簡稱退輔會）佳里榮譽國民之家（下稱佳里 榮家 ）主任，負責綜理該榮家所有業務。丁○○自七十九年底起至八十二年底止，庚○○自八十二年底迄八十六年間，相繼在 佳里榮家 秘書室經辦採購、修繕維護等業務。壬○○則自八十二年三月十六日起至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮家會計主任，負責榮家帳目審核經費報銷等職務，均係依據法令從事公務之人員。詎己○○自七十九年底起，因榮家主管特支費不敷其年節送禮及交際應酬等開銷，竟自八十二年三月間起至八十六年三月間止（詳細時間詳如附表一榮家會計帳目日期欄所示），與丁○○（八十二年三月至六月）、庚○○（八十五年九月至八十六年三月）、壬○○（八十二年三月至八十六年一月），共同基於概括之犯意聯絡，指示經管榮家採購、修繕業務承辦人丁○○、庚○○，配合會計室主任壬○○，利用佳里榮家購辦公用物品及經辦公用工程機會（丁○○只參與購辦公用物品部分），勾結同有犯意聯絡如附表所列之瑞菁裝潢公司等負責人（未經起訴），開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交由壬○○將該不實之浮報數額，登載於其職務上製作之佳里榮家帳冊公文書上，而以浮報價額手法，從中牟取公款，充供己○○私人交際應酬及送禮等支用，足以生損害於佳里榮家。己○○先後共計浮報牟取不法公款達新台幣（下同）九十二萬四千五百五十三元，丁○○參與浮報牟取不法公款部分共計二十六萬一千一百元，庚○○參與浮報牟取不法公款部分共計六十六萬三千四百五十三元，壬○○參與浮報牟取不法公款共計八十六萬五千六百八十三元（均詳如附表一扣案現金帳目金額欄所示）。案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴人即被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人，經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額有罪部分：
一、訊據被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人，固均不諱言有於右揭時間，依序分別任職佳里榮家主任、秘書室、會計主任，負責綜理該榮家所有業務，經辦採購、修繕維護業務，及榮家帳目審核經費報銷業務；惟均矢口否認有何經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額等犯行。被告己○○辯稱：佳里榮家所有採購均依政府規定，相關各項採購作業程序，完全由業務主管單位依規定簽案，會辦會計、政風等單位，經副主任詳細審核，完全符合作業規定，始呈由其依權責核定辦理，又榮家之「特支費」及「事務費」不敷公務應酬開支，業務主管單位應適時提報經費收支狀況，有多少錢作多少事，其從無教唆使喚做不法情事，且榮家為了廣用社區社會之助力，大多與駐區內之醫療、藝術、文化、休閒、慈善等單位或個人連繫，借重彼等專業力量，協助榮家推動精神育樂宣教活動，結束後之簡餐招待或年節慶典，酌送紀念品致謝，乃人情之常，並非私人交際，況為完成上級交待任務，其找來相關業務單位主管開會原則指示，各單位即依規定簽案，完成會辦並經副主任核稿後，再送其核批，所需經費當然符合「科目間之流用」規定，其實無不予批可之理云云。被告庚○○辯稱：其悉依被告己○○指示辦理，所得款項均支付被告己○○交際使用，其個人並未從中獲利，甚至為滿足被告己○○之要求，曾自己墊款支應，其無貪污意圖云云。被告丁○○辯稱：其所為完全遵行被告己○○之指示，當時曾問被告己○○變更項目是否合法，彼言係「公款公用」並不違法，且被告己○○係其長官，依公務員服務法規定，對於長官就監督範圍內所發命令，屬官有服從之義務，其僅聽命行事，無貪污意圖云云。
被告壬○○則辯稱：其至佳里榮家上班後，經指示可以送禮請客，且各該費用均係公家使用，其認應僅違反行政規定，並無貪污問題云云。然查：
（一）被告己○○自七十九年六月間起，任職佳里榮家主任，負責綜理該榮家所有業務；被告丁○○自七十九年底起至八十二年底止，被告庚○○自八十二年底起迄八十六年間，相繼在佳里榮家秘書室經辦採購、修繕維護等業務；被告壬○○則自八十二年三月十六日起至八十六年一月十六日退休止，擔任佳里榮家會計主任，負責榮家帳目審核經費報銷等職務，已迭為其等四人所是認。又被告己○○如何指示被告丁○○、庚○○、壬○○等人，利用購辦公用物品及維護修繕工程之機會，以浮報價額手法，從中虛列帳目牟取公款供其私人交際送禮等情，亦迭據被告丁○○、庚○○、壬○○三人，先後分別在調查處調查時、及原審偵審中供承不諱，並有被告丁○○、庚○○二人所登載之「現金帳冊」、被告壬○○所記載之「帳目便條」、長發不銹鋼設計廠開立之「估價單」、及該廠於臺南區中小企業銀行安和分行代收款項紀錄簿、暨佳里榮家「業務費」、「維護費」、「事務費」等行政經費明細帳存卷足稽；又被告庚○○於「長發不銹鋼廠」承包佳里榮家熱水用鍋爐瓦斯點火、配管工程時，要求「長發不銹鋼廠」浮報工程款乙情，復據證人 張文法 、 陳憲發 在調查處調查時證述明確在卷（見高雄地檢署八十六年度偵字第一二二四七號卷第三十二、三十七頁），並有「長發不銹鋼廠」代收款項紀錄簿、估價單等在卷可佐。
（二）觀諸上開扣案之「現金帳冊」四張，係被告庚○○所製作，內容係關於被告浮報或假報採購數額取得之公款數額及支用流向，核與被告壬○○所製作關於佳里榮家業務費或維護費支出「帳目便條紙」五張記載內容大致相合，且各該「現金帳冊」及「帳目便條紙」，係由法務部調查局高雄市調查處於八十六年五月十四日，在被告己○○位於臺南縣○○鎮○○街○巷○號之二住處搜得，並據被告壬○○在調查處調查時供稱：「每月庚○○會將該月採購浮報之金額列帳給我，再由我親手謄寫一次送給主任，用來與庚○○製作之『現金帳冊』核對，如現金帳冊與帳目便條紙有不符之處，可能係我記帳時筆誤所致，至於『帳目便條紙』及『現金帳冊』係由我與庚○○交給己○○作核對用，所以才存置於己○○住宅」等語甚詳（見己○○等涉嫌貪污案證據資料所附八十六年五月十九日調查筆錄），參以佳里榮家製有會計帳目，被告己○○若關心帳目，大可向會計室調閱正式帳冊，又何必囑被告庚○○、壬○○另行製作帳目或便條紙供其核對，且被告己○○每月特支費數額僅一萬一千元，而其每月支出禮品、餐費等款項，卻高達五萬元以上，其身為榮家主任，對於該交際應酬送禮等開支之來源，難認不知情，此由被告己○○在扣案之週曆中，於八十六年二月十八日記載「洗水塔二萬另一萬」，八十六年三月十八日記載「修理水塔二萬」，八十六年三月四日記載「三萬六千元」（大通廁所）等字樣，核與被告庚○○供承：於八十六年三月二十一日向清洗水塔包商收取浮報酬勞三萬元，於八十六年三月十日收取通樂款三萬六千元等語相符即明。是被告己○○辯稱其未指示被告庚○○、丁○○、或壬○○等人，以浮報價額方式牟用公款，其不悉被告庚○○等人未依規定行事云者，已難認屬實情。次考本審卷附之退輔會八十九年八月二十一日（八九）輔計字第０六五一六號函，所載「一、在公務機關無編列公關經費，惟為促進單位業務聯繫協調工作所需費用，得在業務費項下勻支。二、依中央政府各機關單位預算執行要點第四項『科目間之流用』規定，業務費、事務費、維護費、旅運費等科目間可以互相流用。」等語，固足認依中央政府各機關單位預算執行要點「科目間之流用」規定，他項預算科目可流出百分之三十流入行政事務費，供單位主管公務需求利用之規定；然該所謂科目流用，必也係於合乎法令規章之程序範圍下始得為之，非謂可於法制範圍外而得姿意以非法不實之浮報或虛報價額，而使國庫增加無謂支出之方式，互為流用，且縱認被告己○○另向佳里榮家借支款項而立有借據並予清償屬實，亦無解於購辦公用物品及經辦公用工程，浮報牟取不法公款之罪責。是被告己○○辯稱依上開「科目間之流用」規定，他項預算科目亦得流出百分之卅而流入行政事務費（僅流入額不得超過行政事務費預算百分之廿），而供單位主管公務需求利用，其每月可利用金額逾八萬元以上，且其任職期間立據向榮家借貸五萬元，翌月即予歸還，其苟有指示被告庚○○等人浮報價額牟取公款，自當即指示 鄭某 等人交付五萬元私入，何需大費週章，公事公辦而立據償還云者，亦不足為其有利之認定。再者被告己○○雖又稱：其令被告庚○○、丁○○等採購禮品，均用於慰問榮民及對榮家有貢獻之人，並非供私人交際用，被告庚○○所載之「現金帳冊」中其中一筆「支主任台北請客五萬元」，係其至基隆地區致贈榮民之慰問金云云；惟依被告庚○○於八十六年九月六日，在調查處供稱：「己○○於交保（八十六年五月三十日）後，於六月初某日在佳里榮家辦公室召見我，要求我就現金帳目八十五年九月登載『支主任台北請客五萬元』一筆，要說是他向我借款的，但實情並非如此，確實是己○○以要前往台北請客為由，而向我拿取該筆五萬元的，己○○另要求我就現金帳目八十五年九月登載『支ＸＯ酒十瓶二萬六千元』一筆帳目，要翻供說是 本榮 家辦雞尾酒會時用掉的，但實情是本榮家並未辦過雞尾酒會（僅辦過茶會而已），該十瓶ＸＯ洋酒確實是己○○以要送人為由，交待我購買後交給他處理的」等語（見臺南地檢署八十六年度偵字第九三四七號卷），顯與被告己○○所言不合，矧被告己○○所為各該支出款項之來源，既均係以浮報價額等不法方式取得，不論其用以支付何筆開銷，因係屬事後贓款之處分問題，均無法解免原浮報價額之罪責。
（三）被告壬○○在原審既已直承：宴請各單位的錢不能往上報，送給佳里榮家之堂長逢年過節二、三千元紅包也不能報帳，所以就從其他項目內浮報報銷等語（見原審八十七年二月十一日訊問筆錄），顯見其對於該等項目之支出，亦知於法無據，且以浮報價額方式向國庫取得額外公款，已使國庫蒙受損失，要難以該款非其中飽私囊，即認僅屬行政失當，而得解免貪污罪責；況其身為會計主任，對於佳里榮家之經費報銷，應確實審核，避免浪費公帑，以落實預算之執行，自有其獨立之職權，詎其竟自失立場，完全依被告己○○指示做事，俾浮報所得公款供被告己○○交際應酬，其明知違法而為之，彰彰明甚。又按長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從義務，公務員服務法第二條前段固有明文，但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述，同條但書亦有規定；另刑法第二十一條第二項亦明定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」。被告丁○○身為公務員，對於公務員購辦公用物品時浮報價額係屬舞弊，焉能諉為不知，接獲長官違法之命令，自當依法據理陳述，拒絕為之，乃其捨此不為，仍聽命行事，浮報費用供被告己○○龐大交際費用之支出，亦難以「奉命行事」圖解刑責。至被告庚○○辯稱：其完全依被告己○○指示做事，所得款項均支付被告己○○交際之用，其個人並未從中獲利云云；因依上開有關被告己○○、壬○○、丁○○部分之論述，亦足認其所辯不足採信，茲引用之，不另贅述。
（四）又按所謂浮報價額，係指虛列支出，或以少報多，致帳目支出金額與實際支出金額不符者而言，因此認定浮報牟取之金額，應以其帳目上支出之金額，及其實際上支出之金額，作為計算之基礎，而以前者扣除後者所得之差額，為其浮報牟取之金額。經查本件實際從事採購及記帳之被告丁○○、庚○○、壬○○三人，在本院既均一致供陳附表一列載「榮家會計帳目金額」欄，即係帳面上支出金額，另「扣案現金帳目金額」欄，即係浮報牟取之金額，換言之將前者扣除後者即係實際支出之金額等語不移在卷，是該「扣案現金帳目金額」欄，即係被告等人所浮報之金額無訛。另被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人，利用佳里榮家購辦公用物品及經辦修繕工程機會，勾結承包廠商負責人，開立不實之收據憑證，交由被告壬○○將該不實之浮報數額登載於榮家之帳冊，以浮報價額手法從中牟取公款，充供被告己○○私人交際應酬及送禮等支用，使佳里榮家損失所浮報之公帑，自亦足生損害於佳里榮家至明。
（五）綜上足認被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人所辯前詞，核均屬畏罪避重就輕之詞，委無足採。本件事證已臻明確，其等四人之犯行均堪認定，均應依法予以論科。
二、查被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人，均自承依序分別任職佳里榮家主任、秘書室、會計主任，負責綜理該榮家所有業務，經辦採購、修繕維護業務，及榮家帳目審核經費報銷業務，自均屬依據法令從事公務之人員，乃竟於經辦公用工程、購辦公用物品時，以上開勾結附表所列廠商負責人，開具浮列不實價額、數量之相關收據憑證，交由被告壬○○將該不實之浮報數額，登載於會計帳冊上之方式，不法牟取公款交由被告己○○交際應酬使用。核被告己○○、庚○○、壬○○三人所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額罪，及刑法第二百十三條、第二百十五條之公文書登載不實、業務上文書登載不實罪。另被告丁○○於八十二年底即已離職，其犯罪後貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，並於0月000日生效，依修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款，有關經辦公用工程購用公物浮報價額罪，其法定刑併科罰金刑部分提高為新台幣一億元以下（原為新台幣三百萬元以下），且修正前該條例第八條規定犯第四條至第六條之罪而自首或偵查中自白者，即可分獲必減輕其刑或得減輕其刑之寬典，惟修正後該條例第八條有關自首及自白減免其刑之規定，修正為如有所得必須自動繳交全部所得財物，始得減免之，較修正前之規定嚴苛。被告丁○○犯罪時間在貪污治罪條例修正前，依刑法第二條第一項前段規定，比較修正前及修正後貪污治罪條例結果，以修正前貪污治罪條例對被告丁○○較為有利，自應適用有較輕處罰之修正前行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款論處。核被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪，及刑法第二百十三條、第二百十五條之公文書登載不實、業務上文書登載不實罪。被告己○○、壬○○與被告丁○○就附表一榮家會計帳目日期欄內所示八十二年三月間至六月間所示之犯行；被告己○○、壬○○與被告庚○○就附表一榮家會計帳目日期欄內所示八十五年九月間至八十六年一月三日間之犯行；被告己○○與被告庚○○就附表一榮家會計帳目日期欄內所示八十六年一月十四日至同年三月間之犯行。因各該相關被告就各該期間內犯罪之施行，具有犯意聯絡及行為分擔，且被告己○○、庚○○、丁○○、壬○○四人雖不具廠商執行業務之身分，另附表所列各廠商負責人雖不具從事公務之人員身分，惟因其等相互利用他方之行為，以遂行犯罪之目的，而共同實施犯罪行為，自應依刑法第三十一條規定，就上開全部犯行負責，而均論以各該犯罪之共同正犯。被告己○○、庚○○、丁○○、壬○○四人，先後多次所犯經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額罪，或購辦公用物品浮報價額罪，及公文書登載不實、業務上文書登載不實罪，各時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯
均係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定論以情節較重者一罪（即犯罪所得較高者），並均依法加重其刑。又被告四人所犯上開經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額罪，或購辦公用物品浮報價額罪，與所犯公文書登載不實、業務上文書登載不實罪間，具有方法結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，被告己○○、庚○○、壬○○三人，各從一重之現行貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額罪處斷；被告丁○○從一重之修正前行為時貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品浮報價額罪處斷。起訴書就被告等所犯公文書登載不實、業務上文書登載不實罪部分，雖未敘及，惟因與已起訴之貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪事實，既有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告丁○○在偵查中自白，應依修正前貪污治罪條例第八條後段規定減輕其刑。又被告庚○○、丁○○、壬○○三人，均為人部屬，事事須聽命於被告己○○，自主性低，且共同犯罪所得，亦均充供被告己○○私人交際應酬及送禮等支用，彼等三人本身未從中獲取任何利益，縱處以最低度本刑，猶嫌過重，其等犯罪在客觀上顯然情輕法重而堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑。
三、原審認被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人，經辦公用工程、購辦公用物品浮報價額部分，罪證明確，予以論罪，並科處被告己○○有期徒刑十一年，褫奪公權六年；科處被告丁○○、庚○○、壬○○三人，各有期徒刑五年三月，褫奪公權二年，固非無見。惟查原審此部分判決尚有下列可議：（一）被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人參與犯罪之時間及犯罪所得，各詳如事實欄所載，乃原判決竟謂其等四人之犯罪時間，均自八十二年間起至八十六年一月間止，且誤認其等四人牟取之不法公款均為九十二萬六千七百二十八元，並漏論購辦公用物品部分。（二）被告四人所犯本罪，尚有與附表一所列之各承包廠商負責人勾串浮報，乃原判決漏未論及被告與各該承包廠商負責人，亦具共同正犯之關係，及漏未論被告四人亦犯有業務上文書登載不實罪，並就被告所犯公文書登載不實罪部分，漏未論述認定是否足以生損害於公眾或他人。（三）共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共犯貪污所得財物之追繳採共犯連帶說（參照司法院院字第二０二四號解釋），原判決既認被告四人係共同正犯，自應對其等四人追繳犯罪所得財物，乃原判決僅對被告己○○一人諭知追繳，而置其餘三人於不顧。（四）本件浮報牟取之不法公款雖共計九十二萬四千五百五十三元，惟被告丁○○參與浮報牟取之不法公款僅二十六萬一千一百元，被告庚○○參與浮報牟取之不法公款僅六十六萬三千四百五十三元，被告壬○○參與浮報牟取之不法公款僅八十六萬五千六百八十三元（均詳如附表一扣案現金帳目金額欄所示），則被告庚○○、丁○○、壬○○三人，自應僅就各自參與浮報牟取不法公款之範圍內負責，其等未到職或已離職或退修後所未參與之犯罪，自不得令其負責，乃原判決竟誤認其等三人，均應就本件所浮報牟取之不法公款總數全部負責。（五）本件浮報牟取之不法公款，均係被告等利用購辦公用物品或經辦修繕工程機會，以浮報價額手法所獲致（均詳如附表一採購或修繕工程品項欄、款項來源欄所示），乃原判決誤認除以上開手法犯之外，尚有以向廠商收取回扣手法獲致。（六）貪污治罪條例關於追繳追徵之規定，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法為追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不生追徵價額之問題，經查本件被告所得者悉為金錢，乃原判決竟諭知被告己○○所得財物如全部或一部無法追繳時，應連帶追徵其價額。（七）貪污治罪條例關於追繳犯罪所得財物後之處理，規定「依其情節分別沒收或發還被害人」，因之其有被害人者，應發還被害人，必無被害人時（例如收受之賄賂），始得追繳沒收。本件被告犯罪所得之金錢乃向佳里榮家浮報而來，佳里榮家係被害人，自應於向被告追繳後將錢發還被害人佳里榮家，乃原判決竟將之諭知沒收。（八）被告丁○○應適用修正前貪污治罪條例處斷，已如上述，乃原判決竟誤以貪污治罪條例於八十五年十月二十三修正公佈，修正後該條例第八條有關自首及自白減輕或免除其刑，及自首如有所得自動繳交全部所得財物，及因而查獲共犯免除其刑之規定，已大幅放寬，對被告較為有利為由，認為比較修正前及修正後貪污治罪條例結果，仍以修正後貪污治罪條例對被告丁○○較為有利，而適用修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款論處。被告己○○、丁○○、庚○○、壬○○四人上訴意旨，均否認此部分犯罪，分別指摘原審此部分判決不當，雖均無足取；惟原審此部分判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審此部分判決及被告己○○定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰分別審酌被告己○○、庚○○、丁○○、壬○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其等犯後態度等一切情狀，對其各量處如主文第二項至第五項所示之刑，並均依法宣告各該主文所示之褫奪公權期間。另被告四人各自參與犯罪所得之上開財物，均應依法併予宣告追繳，發還被害人行政院退除役官兵輔導委員會佳里榮譽國民之家，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。
乙、上訴人即被告己○○、戊○○○二人，被訴對於職務上之行為收受不正利益無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、戊○○○夫妻二人，利用被告己○○主管佳里榮家人事升遷、任免之機會，自八十一年起，藉故向員工 潘祖華 、辛○○、 趙麗麗 、庚○○、 洪進全 、乙○○、 李傳世 、甲○○、 張美蓮 （妹婿 陳毓乾 ）、丁○○（其妻 施月琴 ）等十人，索借或索取十萬元至二百萬元不等之款項（詳如附表二所示），如有不從者，即藉職權上之機會施壓或貶斥，因認其等二人此部分，亦共同渉犯有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受不正利益罪，須其職務上之行為與收受利益之間，具有對價關係存在，始能成立，亦迭經最高法院著有判決意旨在案。公訴人認被告己○○、戊○○○夫妻二人，渉犯有此部分罪嫌，無非係以證人潘祖華、辛○○等人之指訴為論據。惟訊據被告己○○、戊○○○二人，則均堅詞否認有此部分收受不正利益之犯行。被告己○○並辯稱：其與乃妻戊○○○並未曾向榮家員工借款，更無以職務升調為誘因，向榮家員工借款情事，潘祖華、辛○○、趙麗麗、乙○○等人，於任職佳里榮家期間，均曾因表現不佳而受其警告或報懲處，容或有挾怨報復情事；又於八十一年初，因其子生意失敗，同學 曹國華 乃主動邀集臺南市內同學每人湊三至五萬元不等，協助其子解困，當中李傳世亦自動資助十萬元，嗣秘書室主任係於八十三年間始出缺，與李傳世該資助無關；另張美蓮與其係多年好友，其於八十六年初與張美蓮談起其子結婚需用錢，張美蓮曾說要代借一張支票，此借票與張美蓮妹婿進入榮家一事根本毫無關係，且退輔會對會屬機構組、室主管人員之升遷、調補、均須經過退輔會人事甄審委員會研討後再行決定人選，非會屬機構所能左右，榮家沒有人事決定權，只有推舉保薦權，其無法憑個人好惡任意為人事之調度，如何藉以牟利云云。被告戊○○○亦辯稱：其非佳里榮家員工，未曾向榮家員工借錢或拿錢，不悉何以被告，容係其先生為主管，員工挾怨報復云云。
三、經查：
（一）佳里榮家員工潘祖華，曾於八十四年間因侵占該榮家榮民 毛錦堂 之財物，經佳里榮家副主任 王明舉 舉發，呈由主任即被告己○○批示由政風單位調查，再移送臺北市調查處，轉臺南市調查站調查後，移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣臺南地方法院以八十六年度易字第二四八一號刑事判決判處罪刑確定在案，除據證人王明舉在本院上訴審調查時結證屬實外，並有臺南地方法院八十六年度易字第二四八一號刑事判決正本，附於本院上訴卷足稽；另潘祖華經送佳里榮家考績會，決定記兩大過，其考績本擬評為丁等免職，因有考績委員認潘祖華若考績評為丁等，生活必陷困境因而作罷乙情，亦經該證人王明舉同時證述無訛。是證人潘祖華在調查中空言供稱被告己○○欲以幫伊解決該案件而強索金錢乙節，已難盡信，況潘祖華既侵占毛錦堂財物並判刑確定，又被記過，則其因此受處分離職，亦屬正常，何能任指係被告己○○夫婦索財不遂所致？
（二）證人即佳里榮家員工辛○○在調查處雖證稱：「己○○到任後不久，就約見我向我表示，我現在是代理主任，有機會升主任，好好配合他，不會虧待我，隨即表示他正缺錢，要我先交付他四十萬元使用，暗示以此為代價可讓我升主任秘書室主任一職，我向他表示，我手頭沒有這麼多錢，但可代為先向友人借款，交予他使用，但友人要求月息二分，因而交付他四十萬元，並約定二個月後還款，但到期後他一直無還款之意，向我表示款項就不要索取了，他會妥善安排我的職務做為代價。」，繼在偵查中亦證稱：「己○○夫婦有以調升其為秘書室主任為由，向其索借四十萬元，事後雖已還款，但未付利息。」云云。惟嗣在本院上訴審調查時既已改證稱：「己○○沒有承諾借錢就可以升任秘書室主任，我心裡想是可以升主任，他有說好好幹就有機會，我想代理主任三個多月，應該可以升任。」、「己○○常常來鼓勵我好好幹不會虧待我們，不記得何時說。」，繼在本審亦改證稱：「當時是戊○○○向我借四十萬元，己○○不知道，因戊○○○向我說她急需用錢，有付利息，錢也在一年多後還清，當時我自己想戊○○○的借錢，與我欲升主任有關，心想能不能快升上去，己○○是有約見我，叫我好好幹，並未開口向我要錢。」各等語。凡此有各該筆錄存卷可資比對，已見該證人就由誰借款及是否與職務有關等重要情節之供述，先後游移不一顯有瑕疵，而難輕採為被告二人不利之證據；且證人辛○○似將被告己○○平日鼓勵下屬之話語，自揣被告己○○有意並有權升任伊為秘書室主任，致於升任主任一職落空後，穿鑿附會誤認被告己○○夫婦二人有此部分犯行，是縱認被告二人有向辛○○借款，亦難輕認必與辛○○之職務調動有直接之對價關係。
（三）佳里榮家員工趙麗麗因經常請假，又擅離職守，經祕書室主任李傳世簽請予以調職或解僱，迨八十五年九月二十四日，退輔會依趙麗麗之請求，將之調整至屏東地區服務等情，既據證人李傳世在原審證述屬實，且有趙麗麗之考核記錄附於原審卷足稽，為此證人趙麗麗挾怨誣指被告二人有此部分犯行，衡情已非無可能，況被告戊○○○縱有向伊借錢（未果）之情，亦在伊到職三個月之後，尤難謂被告戊○○○之借錢，與趙麗麗之職務有何對價關係。
（四）觀諸同案被告庚○○供稱：「被告戊○○○係於八十三年間，伊自雇員調升為辦事員約三、四個月後，以缺錢為由，向伊借款二十萬元未果。」，及同案被告丁○○供稱：「戊○○○係於伊妻施月琴於八十一年二月初，任職榮家工友約二、三個月後，以需錢週轉為由，向伊借款二十萬元，經伊多次催討，戊○○○始於二、三個月後還錢，並怨伊不懂人情世故。」各等語，顯見被告戊○○○向同案被告庚○○、丁○○借錢時，並未表明以職務調動作為借貸之報酬，而同案被告庚○○、丁○○或丁○○之妻施月琴之職務，事後亦未因伊等是否有借款予被告戊○○○而有所調整，實難認被告戊○○○有利用被告己○○主管佳里榮家人事升遷任免之職務上機會，向同案被告庚○○、丁○○借款之情事。
（五）證人即佳里榮家員工丙○○在調查處調查時僅證稱：「被告戊○○○係以其子出事為由，向伊借款。」等語，在偵查中亦未提及：「被告戊○○○或己○○二人，有何以職務上之升遷任免為條件，向伊借錢。」之情事，嗣在原審調查時亦證稱：「伊當初所以借錢予戊○○○，是因戊○○○說她友人有困難，她有急用，一、二個月可還錢。」等語，繼在本審更證稱：「八十一年間戊○○○說她兒子出事很嚴重，先後向我借二百萬元，我才借她錢，借她錢時我並不認為和我的職務有關，己○○是事後我要向戊○○○要錢時他才知道，借錢時我已當了堂長，我借錢予戊○○○是要幫忙她，與職務無關，在調查局講的話是聽人家說的，二百萬元有還部分。」等語甚詳，顯見證人丙○○之所以借錢予被告戊○○○，要與伊之職務調動間無對價關係至明。
（六）證人即佳里榮家員工乙○○在調查處調查時，雖陳稱：「當天我把錢交給戊○○○後，戊○○○即打電話給己○○，在電話中表示乙○○人在我這裡，他延聘的報告你批了沒有，他表現還不錯，怎麼還不批呢，批了算了，讓他安心」云云，而指被告己○○、戊○○○夫妻二人，如何以報請延聘續約為由，向伊索借現款二十萬元云云。然查證人乙○○嗣在本院上訴審調查時已改證稱：「我從來沒有說過己○○向我借錢，係辛○○說他能向上級說通，是辛○○向我借二十萬元，我是交給辛○○二十萬元，不是交給己○○，辛○○將錢交給誰，我不知道，我真的沒有將錢交給己○○，亦沒有將錢交給戊○○○，我錢真的交給辛○○。報告是我自己寫的，不是借了錢之後才寫報告，是一星期前就寫報告」、「辛○○向我借二十萬元，後來他辛○○說戊○○○要借錢，我說錢我交給你，你要借給誰我不管，己○○沒有向我借錢」等語，繼在本審亦證稱：「調查處所作之筆錄大部分是事實，但己○○利用職權向我要脅借二十萬元部分，絕非事實，我也沒有說延聘報告積壓十三日之久，而是辛○○向我借二十萬元，至於他錢交給誰我不管，不過我錢還沒交給他時，他就主動跟我說錢是戊○○○要借的，這二十萬元純係借款，而不是延聘之代價，這筆錢借了二年後才還」等語各在卷。據此已見證人乙○○之證詞前後供述不一而有瑕疵，且就證人乙○○在審理中所供情節觀之，亦見證人乙○○出借款項一事，始終並未與被告己○○、戊○○○夫婦有所接觸，其間何來借錢之有，是證人乙○○一再堅稱係辛○○向伊借錢，而非被告己○○、戊○○○夫婦向伊借錢云者，即非無據。況依退輔會八十九年八月二十一日（八九）輔人字第０九二七一號函覆本院，所檢附之乙○○申請延聘全卷觀之，乙○○提出申請報告日期為八十二年四月二十七日，佳里榮家人事室及副主任均於同年四月二十八日簽擬，主任己○○於同年五月一日即簽署同意報會，前後不過三、四日，並未逾越公文處理時限，何來有如證人乙○○所稱被告己○○屢不處理或積壓報告十三日之有，益證證人乙○○所為前揭不利被告己○○夫婦之陳述，難認屬實情，自不足資為被告己○○夫婦有利用職權向乙○○借款之證據。
（七）證人即佳里榮家員工李傳世，在原審既自承與被告己○○係同窗關係，且於被告己○○之子生意週轉困難時，有應曹國華之邀募，捐款十萬元予被告己○○之子等情，亦據證人曹國華在原審證述在卷，足見證人李傳世與被告己○○間之情誼頗深，則證人李傳世於八十一年間，因被告己○○優惠存款不足而借予十萬元，即屬人情之常，況證人李傳世係於八十三年間始升任為秘書室主任，與該借款期間相隔二年，其間並無對價關係，應毋庸疑。又證人李傳世在調查處及偵查中，雖供稱伊妻 卓耀 曾借予被告戊○○○二十萬元云云，惟因並未陳明被告己○○或戊○○○夫妻，有以「將調升為秘書室主任」為借款之條件，甚且證人李傳世在原審更指稱：「被告戊○○○向卓耀借錢，是她們二人間的事，與伊職務調動無關」等語明確在卷，益見李傳世之職務調動與被告戊○○○之借款間有何對價關係。
（八）證人即佳里榮家員工甲○○，在調查處及偵查中雖均證稱：「己○○夫婦於八十二月三月間，向其借款十萬元，並未算利息，後來其因不願違法配合己○○指示其偽填領料單，己○○即交代秘書室主任 張知本 ，將其技勤股長一職予以撤換。」云云，另證人丙○○在調查處雖亦證稱：「據我所知，佳里榮家只要渉及人事升遷，均需致送禮金給己○○或戊○○○，比較具體者就是甲○○約在三、四年前擬由技工升任雇員，花費二十萬元或十萬元送給己○○，但當時並未如願，而鬧得佳里榮家人盡皆知。」云云。然查證人甲○○在調查處調查時亦同時證稱：「八十二年三月間，己○○透過當時採購承辦人丁○○於上班時告訴伊，叫伊當日晚上到己○○家裡修理電器，伊當天晚上即前往己○○位於新化市○○街的住處修理電器，工作完畢後，戊○○○即向伊表示她兒子犯票據法，急需用錢，要伊借她十萬元，當時伊因為長官既然開口，便不好意思湊了十萬元借她。」等語，嗣在本審亦證稱：「我原當技工，因有雇員缺，極力爭取未如願，當時我去戊○○○家檢修房屋，共花十萬元工程款未付，後來沒多久就還清了，因她的房子陸續整修，我不好意思向她要錢，因自己也想能否因此而有晉升股長之機會，此事己○○不知情，而原兼技勤股長被撤換，可能是我能力不足。」等語。則依證人甲○○前揭所言，姑不論該十萬元係借款或工程款，因被告戊○○○自甲○○取得款項時，並未表明該款與甲○○職務之升免有何影響，已難認被告己○○、戊○○○二人，係藉人事職務之任免升遷機會，向甲○○借錢。至甲○○嗣遭被告己○○撤換技勤股長一職，係因甲○○不願配合被告己○○虛報領料單所致，且係於職位遭撤換後，始向被告戊○○○索回十萬元借款等情，既亦據證人甲○○在調查處證述明確，顯見甲○○之借款予被告戊○○○，應與甲○○之職務間有何對價關係。
（九）調查處監聽被告己○○住處000000000號電話時，曾查知被告戊○○○於八十六年三月六日，有向某女子（即張美蓮）提及：「妳程叔叔那裡的癱瘓室有缺，現在有介紹幾個不認識的，我知道妳有愛心，會照顧病人，所以打給妳，一個月有五萬多，裡面另外有兩個太太，不用值班」等語；及於八十六年三月十一日，於電話中與新化 農會 張美蓮談及可為張美蓮之妹妹介紹佳里榮家內之工作；於八十六年三月十一日，與新化農會張美蓮電話通訊內容顯示，被告戊○○○向張美蓮表示榮家有工作，至於是何工作性質，要直接問其先生（即己○○），因己○○係主管，始知道那裡有缺，且交待不要再拖，其無法一直替張美蓮將位子保留住等情，固有電信監察作業報告表存卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署監字第八八一號卷）。且因被告戊○○○未在佳里榮家任職，對於該榮家職務出缺情形得以瞭若指掌，衡情當全經由被告己○○所告知，再參諸證人張美蓮在偵查中證稱：「己○○夫婦介紹我妹婿進入榮家擔任工友，當天戊○○○即叫我幫她調借一張二十萬元支票，但我沒為她處理」等語（見八十六年度偵字第九三四七號卷第七十九頁），固亦足認被告戊○○○於張美蓮之妹婿陳毓乾，進入佳里榮家工作後，被告戊○○○雖曾向張美蓮請求調借一張支票。然張美蓮既未應允所請，被告戊○○○亦未再予強求，而陳毓乾之職務亦未受影響，可見被告戊○○○向張美蓮請求調借支票一事，與陳毓乾之獲聘並無對價關係，自難徒以有此欲借票之情事，即遽認被告己○○夫婦係利用職權牟利。
（十）末依退輔會八十八年輔人字第一０七三三號函稱：「本會所屬榮譽國民之家聘用人員之延聘，榮家主任並無准許延聘之權，須經本會核准後發佈」，及該會八十八年輔人字第九三七七號函稱：「本會所屬各榮譽國民之家人員之聘僱，應報本會核定（備）後始得進用」等意旨，固足認身為佳里榮家主任之被告己○○，對於榮家人員之升遷任免，雖無最後核准之決定權，仍有先期批准層報核備之職權，而有可能利用主管人事升遷任免之職務上機會，向所屬員工索借款項。然依上述逐案剖析，並無積極證據足認有各該情事，是亦不得因被告己○○有該職權，即推認臆測其必有該犯行。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告己○○、戊○○○二人所辯前詞，尚堪採信，此外復查無其他積極證據，足證其等二人有何公訴意旨所指對於職務上之行為收受不正利益之犯行。本件不能證明被告己○○、戊○○○二人有此部分犯罪。原審疏未詳究，遽對被告己○○、戊○○○二人，論處對於職務上之行為收受不正利益之罪刑，自有未合。被告己○○、戊○○○二人上訴意旨，均否認有此部分犯罪，而分別指摘原審此部分判決不當，即為有理由，應由本院將原審此部分判決予以撤銷，均改諭知被告己○○、戊○○○二人無罪。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第三款、第十條第一項、第十七條，修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款、第八條後段、第九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條、第五十六條、第二百十三條、第二百十五條、第五十五條、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官楊清旺中華民國九十年五月二日附錄：本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第四條第一項第三款有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。