裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第210號刑事判決
裁判日期：民國108年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第210號上訴人即被告 歐昱緯 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第7379號，中華民國107年11月7日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5240號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐昱緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年5月30日19時許，在新北市新莊區某友人住處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其係受保護管束應受尿液採驗人口，經臺灣新北地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告歐昱緯（下稱被告）於偵查中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署【下稱新北檢】107年度毒偵字第5240號卷【下稱毒偵卷】第8頁正反面），並有新北檢施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年
6月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）等在卷可稽（見毒偵卷第3頁、第4頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，洵堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度少調字第
464號裁定送觀察勒戒，於96年8月10日因無繼續施用傾向出所，又於101年6月7日20時許採尿前回溯96小時內之某日時，於101年8月9日為警採尿前回溯96小時內之某日時，因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第6428號、第7502號判決判處有期徒刑5月、4月，並定應執行有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本案施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭執行觀察、勒戒完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第6076號判決判處有期徒刑5月確定，於103年1月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有多次施用第二級毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，再犯本案施用第二級毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
四、原審詳加審認，以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第
1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察勒戒執行完畢後，又有施用毒品前案紀錄，猶不知悔悟，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身心之戕害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度暨家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴理由略以：被告案發前有正當工作，且無不良嗜好，雖有前科紀錄但距今已逾5年，被告已離婚數年，需負擔子女扶養費，並需照顧患有多項慢性疾病之年邁母親，不宜入獄執行，又被告因在賣場擔任家具貨品搬運工，工作內容耗費體力，涉犯本案施用毒品係為維持體力、振奮精神工作，犯罪之惡行及動機實屬輕微可憫，且被告起訴後，自知行為重大偏差，決定斷除毒癮，每月定期至新北市聯合醫院進行治療毒癮、憂鬱症，原審未斟酌上情、故應依刑法第57條規定從輕量刑；又被告家境清貧、教育程度低下、為社會經濟弱勢底層，本案因一時不察違觸刑典，然惡性非重大，未造成不可挽回之危害，顯非不可憫恕之情形，本案有情輕而法重，客觀上足以引起一般人同情，有堪憫恕之處，應依刑法第59條給予酌量減輕其刑云云。按量刑之輕重，本來屬於審判上的職權，本案原簡易判決已敘明其量刑時，審酌被告涉犯本案情節、智識程度、家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及犯後態度等情，堪認已審酌刑法第57條各款所列情形，並在法定刑度內量處其刑，就量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，核無不當，被告難據此指摘原判決有未予審酌之違法，而執為上訴之理由。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院10
2年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號判決採相同意旨）。查被告前曾多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑，足見其毒品成癮情形嚴重，兼衡其犯罪動機、目的、手段，並參以其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，難認被告所為顯可憫恕，並無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，故其請求酌減其刑云云，尚非可採。從而，被告提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
五、又於108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。本件原審雖未及參酌釋字第775號之解釋意旨，惟本院審酌被告前已有多次施用第二級毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，再犯本案施用第二級毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，爰就所犯，依上開規定加重其刑，業如前述，至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。
六、被告於審判期日，經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述逕為審理，並諭知辯論終結定期宣判後，被告才遲到入庭，本院爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許智鈞聲請簡易判決處刑，經檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國108年5月8日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林慈恩中華民國108年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。