裁判字號：臺灣高雄地方法院91年婚字第1400號民事判決
裁判日期：民國92年01月13日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度婚字第一四○○號
原告乙○○○被告甲○○戶籍地右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：原告乙○○○（民國000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）與被告 陳清木 （000年0月0日生；身分證統一編號：Z000000000號）為夫妻。然於婚後，被告經常無故離家出走，數日後才回家。八十九年底，被告離家出走後，迄今仍行蹤不明。原告前訴請被告履行同居，獲勝訴判決確定後，被告仍不返家。為此，依民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項規定，請求法院擇一判決兩造離婚。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。
丙、本院依職權訊問證人 陳玉玲 。理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民法第一千零一條規定，夫妻互負同居的義務。同法第一千零五十二條第一項第五款，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，最高法院四十九年台上字第一二三三號著有判例。
三、經查，兩造為夫妻，且以高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○○○號五樓之一為共妻之共同住所等情，有卷附之戶籍謄本在卷可佐。又：
１、參酌兩造所生之女兒即證人陳玉玲（000年0月00日生）所證稱：「（你父親在哪裡？）不清楚，本來他有在經營公司，我在他公司任職，我有正常在付款，從八十九年之後突然不見了。」、「（從八十九年之後，你父親有無在打電話給你們？）沒有，我還有回去問我祖母，但我阿媽也不知道。」、「我最近有回去，我父親已經將近兩年沒回來。」等語，堪信原告所稱「被告於八十九年底離家，迄今行蹤不明」等情為真。
２、其次，再參酌陳玉玲所證稱：「（父親為何離家？）從小我母親常帶我去找他，只要他有外遇就找不到他人，從小到現在，他有很多次外遇的紀錄。現在公司也是我在負責，他已經沒有回來。」、「（你母親有無外遇或打他、罵他？）不會，頂多是為了公司的事會有爭執而已，反而是我小時候，我父親會打我母親。」、「（你覺得你母親有無讓你父親無法忍受之行為？）應該沒有，他是屬於哪種不顧家的男人，他離家後連一通電話都沒有。」等語，應認被告無正當理由離家出走。
３、又原告前曾訴請被告履行同居，經本院於九十一年七月二十四日，以九十一年婚字第五一○號判決被告應與原告履行同居，該判決並於九十一年九月二日確定，業經本院調閱該案卷證核對無訛。然被告迄今仍未返家同住，應認被告無意返家，惡意遺棄原告。
四、綜上所述，被告正當理由離家出走，迄今已二年多，經判決應與原告履行同居確定後，仍未返家與原告同住，而惡意遺棄原告。從而原告依據民法第一千零五十二條第一項第五款訴請離婚，應予准許。
五、又原告另主張前揭事實，亦構成民法第一千零五十二條第二項所規定之離婚要件，而請求本院就民法一千零五十二條第一項第五款與前揭民法第一千零五十二條第二項，擇一判決兩造離婚。然如前述，本院已依民法一千零五十二條第一項第五款判決原告勝訴，則就本案是否合於民法第一千零五十二條第二項規定，自無庸再予審酌。
據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十三日
臺灣高雄地方法院家事法庭~B法官洪碩垣右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年一月十三日~B法院書記官王少玲