裁判字號：最高法院99年台上字第7821號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八二一號上訴人 林煥榮 選任辯護人 張智宏 律師上訴人 吳仲洲 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月十七日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第四四０六號、九十五年度偵字第一六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一、二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人吳仲洲上訴意旨略稱：其於民國九十三年五月二十七日至九十三年十月，承與本件同一販賣毒品概括犯意之販賣第一、二級毒品部分，業經台灣高等法院台中分院以九十八年度上重更㈠第十號刑事判決判處應執行有期徒刑二十年確定在案。本案與該確定案件皆係在廢除連續犯以前所犯，自應以一罪論，而應對本件諭知免訴，方為適法，原判決竟將本件論罪科刑，顯然違法；上訴人林煥榮上訴意旨略以：（一）原審對於其和吳仲洲販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之次數、是否同時販入、時間、地點及價格等具體犯罪事實，並未為明確認定及調查釐清，遽為其不利之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況吳仲洲、 劉晶妮 、 胡文秀 均未指稱其有幫助吳仲洲販賣毒品之情事，則其未幫助吳仲洲販賣毒品，應非虛妄，原判決對於該有利於其之供述未予採納，未於理由內敘明，有判決理由不備之違誤。（二）依卷附吳仲洲與其之電話通聯譯文顯示，其中：①之對話未能證明其與吳仲洲商議販入海洛因，至其中有關海洛因稀釋比例之內容係員警自行加註，應無證據能力，原判決有認定事實未憑證據之違誤。②之對話，不得證明其已找到海洛因之賣主，且該對話中「二一０」究指何意，原判決未詳加說明，亦有判決理由不備之違誤。③之對話未能確認其取得之物品為海洛因，且有關海洛因比例之內容係員警自行加註，應無證據能力。④之對話不足判斷「二００至二一０」係指甲基安非他命，「卡片」係指「金錢」。⑤至⑧之對話，難以瞭解在商議販入毒品之事，原審亦未查明究係販入何種毒品，其認定事實自屬率斷。再原審逕以臆測方式認定上訴人並無吸毒後精神茫然之情況，有認定事實未憑證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（三）其與綽號「塞康」之電話內容均未談及第二級毒品之事，譯文亦無「硬的」或「粗的」等有關安非他命之用語。又其與劉晶妮或 蕭欣怡 間均無任何電話通聯，更無毒品買賣，原審竟以劉晶妮與蕭欣怡之九十四年十月二十八日通訊監聽譯文內容，認定其與「塞康」交易之毒品應是指甲基安非他命，自有證據上之理由矛盾。再原審既認定其於九十四年九月二十一日起至同年十一月九日間與吳仲洲共同連續意圖營利，而販入海洛因及甲基安非他命，其中之甲基安非他命是否係原審所認定其販賣予綽號「塞康」之安非他命？此部分係屬共犯行為之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（四）依通訊監察譯文所載，本件有無完成毒品交易、交易之種類及數量，另原判決附表一、二所示之物及該附表一2、4、5、6、7、8、9、10、12、13等毒品之鑑定結果，何以得作為認定其與吳仲洲自九十四年九月二十一日起至九十四年十一月九日止，在不詳地點，共同連續多次販入不詳數量之第一、二級毒品犯行之論據，原判決未詳敘其理由，有判決理由不備之違誤。（五）「安非他命」與「甲基安非他命」係不同種類，起訴書僅記載吳仲洲等人販賣「安非他命」，則起訴效力不及於販賣「甲基安非他命」，原審認定其販賣「甲基安非他命」，顯就未起訴之事實審判。（六）本件未能證明其有營利之目的及與吳仲洲間有犯意聯絡，且其犯行僅止於預備階段。再原判決主文及事實均認定其與吳仲洲間係共同正犯，但於理由內記載其有單獨販賣安非他命未遂之情形，前後矛盾。（七）第一審判決認定其有共同販售毒品予 謝武雄 等人，判處無期徒刑，原判決則認定其未販售毒品予謝武雄等人，並依刑法第五十九條之規定減輕其刑，卻未說明其犯罪情節已較第一審為輕，應再予減輕之理由，有違罪刑相當及不利益變更禁止原則各等語。惟查原判決撤銷第一審關於論處上訴人等販賣第一、二級毒品罪刑部分之不當判決，改判分別論處彼等共同連續販賣第一級、第二級毒品各罪刑（吳仲洲為累犯，均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何均不足採信；吳仲洲、胡文秀之證述及通訊監察譯文如何有證據能力；吳仲洲如何與劉晶妮（業經原審判處有期徒刑十六年確定）、胡文秀（綽號 阿牛 ，業經第一審判處有期徒刑十五年確定）、 謝明財 （綽號 仔仔 ，另案偵辦中）或僅與林煥榮共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命；上訴人等多次犯行，如何適用刑法修正前連續犯規定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查吳仲洲雖於九十三年五月二十七日、同年七月底、同年九月二十日因販賣毒品，經另案起訴後，由原審於九十八年八月十八日以九十八年度上重更㈠字第十號判決判處應執行刑有期徒刑二十年確定（見原審卷㈡第一二二至一三七頁）；然依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所示，吳仲洲於九十三年十月九日入台灣苗栗看守所，九十四年二月二日至該看守所附設之勒戒處所執行觀察勒戒，於九十四年三月十日始出所（見原審卷㈠第三十九頁），足認吳仲洲係於出所後再犯本件販賣毒品罪行，兩案並非自始基於概括之犯意而為，原審因而認定本件與前案並無修正前刑法連續犯之裁判上一罪之關係，並無違誤。吳仲洲上訴意旨所為指摘，尚非有據。又原判決理由貳之二之㈡、㈤已說明劉晶妮、胡文秀等人因不知情而無法供出林煥榮參與販賣（販入）毒品之情事，乃為情理之常，而吳仲洲所供：伊只有與胡文秀、謝明財共謀，與林煥榮無關等語，與上訴人等間之通聯譯文所示不合，顯係迴護林煥榮之詞，不足為有利林煥榮認定之理由（見原判決第十三頁、第十七至十八頁），並無判決理由不備之違誤情形。再原判決事實雖未詳載上訴人等共同販賣第一級、第二級毒品之次數及金額，惟此係事實之記載較為簡略，依其理由之論斷，既可認定上訴人等共同販賣第一級、第二級毒品之次數、金額及種類，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。又依卷附上訴人等之通訊監察譯文內容，多屬毒品交易之慣用暗語，不難窺知其隱含意義，原判決審酌上訴人等之上開供述，及參酌證人劉晶妮等之證述，認定上訴人等以鉅額購入大量毒品是要販賣圖利，應非供己施用，均有營利意圖及犯意聯絡，據以認定上訴人等有本件之犯罪事實，對於上訴人等之辯解，認不足採。已分別在判決內詳敘其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，自不能指為違法。另原判決理由已說明林煥榮單獨販賣安非他命予「塞康」未遂部分，應與共同連續販賣既遂部分成立連續犯，論以連續販賣既遂（見原判決第二十二頁），並無判決理由矛盾之違法情形。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決認定林煥榮有共同販售毒品予謝武雄等人部分之事實，尚有不當，因而撤銷第一審原處其無期徒刑之判決，依刑法第五十九條之規定均減輕上訴人等之刑，斟酌刑法第五十七條所列情形，量處上訴人等上開刑度之理由，上開刑之量定既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，及違背罪刑相當及不利益變更禁止之原則，自不能任意指為違法。林煥榮上訴意旨（七）主張原判決加重其刑度云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，彼等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、持有第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件吳仲洲持有第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，吳仲洲竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官陳世雄法官何菁莪法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十日
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