最高法院99年度台上字第7803號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7803號刑事判決

裁判日期：民國99年12月16日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八○三號上訴人陳○○即代號00.選任辯護人 王進佳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六○三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳○○（即代號00000000-A，詳細名字詳卷，曾於民國九十八年十二月二十三日更改名字）上訴意旨略稱：
㈠、原判決事實認定，上訴人「於丙女（即上訴人之外籍配偶黃○○，代號00000000-0，詳細名字、年籍資料詳卷）離家後，竟基於強制性交之犯意，利用與乙女（即上訴人之女，代號00000000，000年0月0生，真實姓名、出生日詳卷）同睡上址房間內之機會，於九十六年九月四日晚間某時許，以毆打之方式施強暴而令乙女心生畏懼，旋將手指插入乙女陰道而為性交之行為得逞」。惟上訴人之母陳林○○（詳細名字詳卷），於原審已證述，自九十六年七月以後是由伊及乙女之二姑與乙女同睡。原判決雖認「上開證述與證人乙、丁（即乙女之妹 丁女 ，代號00000000-0）之證詞並不相符，參酌證人乙、丁在原審（指第一審，下同）經交互詰問時，同一辯護人在原審並未質疑證人乙、丁與被告未同睡在一起等情，直至本院（指原審）審理時始聲請傳訊被告（上訴人，下同）之母陳林○○為上開證述，在證據提出之時點上，已有可議；且證人陳林○○為被告之母，證詞難免對被告有所偏頗，證明力亦較薄弱，又無其他補強事證足認證人陳林○○之證詞較為可採，自難僅以證人陳林○○之上開證詞，遽認證人
乙、丙、丁之證詞全盤不可採信」。然上訴人於偵查中，即曾陳述未與乙女同睡。原判決認為證人乙女、丁女之證述較為可採，與上訴人在偵查中之筆錄不符，有理由矛盾之違法。又上訴人認為，既未與乙女、丁女同睡，即不可能對乙女強制性交。原審認定之事實顯然有誤，有理由矛盾之違法。㈡、乙女於第一審作證時，接受選任辯護人詰問，辯護人問：「媽媽有沒有說要你說爸爸什麼事？」乙女答：「是」。辯護人問：「要說爸爸怎麼樣？」乙女答：「說摸我尿尿的地方」。辯護人問：「媽媽有這樣跟你講嗎？」乙女答：「有」。辯護人間：「媽媽今天跟妳來前，媽媽叫你講什麼嗎？」乙女答：「有」。辯護人問：「是媽媽要妳這樣講的嗎？」乙女答：「對」。顯見乙女於作證之前，丙女曾對其作過教導，則乙女之證述並非其經驗，亦非其自由意識之陳述。上開有利於上訴人之證據，原審不予採納，有理由不備之違法。㈢、乙女於偵查中，檢察官問：「爸爸如何摸妳的，你知道嗎？」乙女答：「不知道」。辯護人問：「妳被警察帶走前一天晚上，睡在妳旁邊的人是誰？」乙女答：「不記得」。顯見乙女不記得九十六年九月四日（晚上）與何人同睡，卻另清楚說出是與上訴人同睡，上訴人如何摸她。原判決就此部分未說明其取捨證據之理由，同有理由不備之違法。㈣、乙女於作證時五歲，丁女於作證時四歲，在法律上無行為能力，事實上亦無判斷事務之能力，況乙女在第一審之證詞復經其母教導。原判決採認渠等之證言，違反「倫理」及經驗法則。另原審未勘驗乙女、丁女在警詢時之錄影，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與乙女係父女關係。上訴人之外籍配偶即乙女之母丙女於九十六年七月間遭上訴人及其家人實施家庭暴力，於九十六年七月十二日由屏東縣政府社會局為緊急安置，搬離屏東縣枋山鄉（以下地址詳卷，原判決誤載為枋寮鄉）上訴人及其家人共同居住之住所，並經台灣屏東地方法院於九十六年八月三十日核發九十六年度暫家護字第二四九號民事暫時保護令。詎上訴人於丙女離家後，竟基於強制性交之犯意，於九十六年九月四日晚間，利用與乙女（當時甫滿五歲）同睡時，以毆打方式施強暴使乙女心生畏懼，旋將手指插入乙女陰道而為強制性交得逞。嗣警方於翌（五）日執行台灣屏東地方法院核發之上開保護令，將乙女及其妹丁女帶離上址交付丙女照顧。同日晚上丙女為乙女洗澡之際，乙女之下體因異常紅腫，遇水時產生疼痛而哭叫，經丙女詢問始知遭上訴人性侵害等情。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（其餘被訴部分，業經原審維持第一審諭知無罪之判決確定），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實，迭據乙女、丁女指證綦詳。乙女始終指證：「和爸爸一起睡覺」、「九十六年九月四日晚上在家睡覺時，爸爸……手有伸進去（我）尿尿的裡面」、「爸爸用手摸和插入我尿尿的地方」、「很痛，我有哭哭，爸爸打我，說不可以哭哭」。丁女亦證述：「（和爸爸、姊姊一起睡覺時）有看到爸爸對我姊姊摸尿尿的地方」、「爸爸摸姊姊時，姊姊有哭哭，爸爸有打我姊姊」、「爸爸有把姊姊腳打開用手摸和插入姊姊尿尿的地方」。⑵丙女於偵、審中先後證述：「我在九十六年九月五日從被告家將我二個女兒帶回來台南，晚上九點多我幫大女兒（即乙女）洗澡，碰到水時她就用台語說媽媽很痛，我看到她尿尿的地方很紅，……我就先跟社工劉小姐聯絡，然後再報警」、「洗時她說會痛，我要她講為何痛，原先我要她給我看，她不要給我看，之後我跟她說，講出來沒關係，媽媽會保護妳，講一講她就哭出來」、「我跟她講了很久很久，她才說是她爸爸」。⑶乙女於九十六年九月六日下午四時三十分許在安泰醫院診斷結果，「其陰道口有新鮮擦傷痕跡（約1〤1CM）；紅腫情形研判係在三至五日內受傷所致」，有安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、採證照片在卷可稽，並經鑑定人 陳重仁 醫師於第一審到庭證述明確。⑷乙女、丁女雖均為兒童，然渠等於陳述時，均在受有專業訓練之社工人員陪同下所為，以其年齡、智識能力及社會化程度，並非勞工階層之外籍（越南）女子丙女所能教唆、指示。且渠等之陳述，前後一致，經詰問均能順利通過，並無矛盾情形。至於因幼齡童心未泯，耐性不足，而藉食物、玩具獎勵，以促其配合，不能據此即認其證言已受污染。⑸上訴人之母陳林○○雖證述，自九十六年七月以後是由伊及乙女之二姑與乙女同睡。然乙女、丁女始終證述渠等與上訴人同睡，陳林○○之陳述，與乙女、丁女之前揭證詞及其餘卷證顯然不符，且陳林○○為上訴人之母，其陳述難免對上訴人有所偏頗，自難僅憑陳林○○之陳述，遽認乙女、丁女之證述及其餘證據均不可採。因認上訴人確有前揭對於未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨雖以：乙女在第一審之證述係經其母教導，原判決仍採認其證言，違反「倫理」及經驗法則云云。然乙女於警詢時及檢察官偵查中，即為前揭之陳述，並非至第一審始為此陳述。另緊急安置處所之證人A1（真實姓名詳卷）且證述：「是她（指乙女）媽媽幫她洗澡時，她一直喊下體陰道處很痛，她媽媽便來找我，我過去看時，發現代號00000000號陰道內外側大小陰唇都紅腫，……於是我就直接打電話給屏東縣政府社會局社工人員，……尋求幫助」、「當時我問她，……她說是爸爸用痛的」等語（見警卷第十六頁至第十七頁），亦顯示乙女自始即為該陳述。上訴意旨指稱乙女在第一審之證述係經其母教導云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求勘驗乙女、丁女於警詢時之錄影，原審於審判期日，訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人，均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十頁）。上訴意旨指稱：原審未勘驗乙女、丁女於警詢時之錄影，有調查未盡之違法云云。係在第三審始為此項主張，顯非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十七日
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