裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第2951號刑事判決
裁判日期：民國98年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第2951號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
21號現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第8740號），本院臺中簡易庭改以通常程式審理，判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國89年間因毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第335號分別判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，復於90年間因毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第2468號分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，接續執行至94年6月23日因縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期間至94年8月30日，假釋期滿未經撤銷，以已執行論。仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之故意，於98年1月間某日，在臺中縣大裡市不詳地址之洗車廠，轉讓不詳數量之第三級毒品愷他命與綽號「 阿松 」之甲○○1次，供甲○○將愷他命磨成粉，摻在香菸內施用。嗣因乙○○於98年3月13日下午2時許，另案通緝為警在其位於臺中縣大裡市○○街○○號10樓居處拘捕到案，並於該處扣得第三級毒品愷他命8包（含袋總重為201.77公克）、電子磅秤1個、刷子1支、玻璃瓶（內有糖粉）1個、藥鏟1支、吸食器1個、夾鏈分裝袋（大）19個、夾鏈分裝袋（中）40個、夾鏈分裝袋（小）68個、多媒體液晶顯示器(電視)1臺、黃金金牌5面，並帶同警員至位於臺中縣大裡市○○街606嘉明汽車廠取出桌上型電腦主機3臺、液晶顯示器3臺、黃金雕彌勒佛1尊、玉石雕佛手瓜1個、壽山石雕雙龍搶珠1個、玉石巧雕煙灰缸1個、石質龍鳳對印材1個、石質印材1個、石質印章1個、自行車2臺等物，嗣於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊中自白曾轉讓愷他命給使用電話號碼0000000000號之「阿松」。經調閱上開電話號碼之使用人資料結果，查知綽號「阿松」之男子即為現在於臺灣臺中監獄臺中分監執行之甲○○，經提訊甲○○，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人甲○○於檢察官偵查中具結後所為之證述，被告乙○○並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人甲○○於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人甲○○於偵查中之證言，已屬完足調查之證據，自具有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦認警員於上開時、地扣得其所有愷他命8包之事，然矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，並辯稱：因甲○○欠伊錢，他有牽1臺腳踏車給伊，警員認該腳踏車可能是贓車，當時想要讓伊妻子早點交保，所以按照警員的說法稱伊有轉讓第三級毒品予甲○○， 嗣伊 于98年3月底左右開庭時，在拘留室遇到甲○○，伊即請他證述有向伊拿愷他命，事實上伊並未轉讓愷他命予甲○○等詞。經查：
(一)、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決可參。本件證人甲○○良松於本院審理時雖有證述：乙○○未拿過毒品給伊，伊在檢察官偵訊時證述乙○○有給一點點愷他命係不實在之詞(見本院卷頁42、43)，惟證人甲○○於本院審理時亦曾證稱：伊于檢察官偵訊時證述於98年過年後，在大裡洗車廠有向乙○○拿過一次愷他命，乙○○未收錢，係屬實在，乙○○只給伊一點點愷他命…乙○○確實有拿一點點愷他命給伊施用等語(見本院卷頁42反)，顯見證人甲○○於本院審理時關於被告有無轉讓第三級毒品愷他命之事前後證述內容反覆不一致，且證人甲○○關於其何以於檢察官偵訊時證述被告有轉讓第三級毒品愷他命給他之事的原因，其係證稱：乙○○之前騙伊認竊取2臺腳踏車，後來他跟警員稱伊偷5臺腳踏車，伊因此對乙○○不爽，故對乙○○報復，才於檢察官偵訊時證述乙○○有拿愷他命給伊，伊當時不知道乙○○有向檢察官稱其有拿愷他命給伊，在地檢署覆訊拘留室有遇到乙○○，當時乙○○係稱伊贓物的事情業經警察查獲，叫伊承認，伊回稱知道了，伊不記得乙○○有無告知要伊承認其有拿愷他命給伊之事等情(見本院卷頁42)，顯與被告所辯述：伊于地檢署拘留室遇到甲○○時，有告知甲○○要承認有向伊拿愷他命之事云云不相符合，且證人甲○○於檢察官偵訊時證述：伊證述乙○○有拿一次愷他命予伊之事，不是乙○○教伊這樣講，是伊自己講的，伊與乙○○有一起開贓物案件的庭，當時乙○○並未教伊講述愷他命之事，伊亦不知道乙○○有愷他命毒品的案件之情(見前揭第8740號偵卷頁65)，是被告辯稱證人甲○○係應其要求而於檢察官偵訊時為其有拿愷他命予他之詞，誠屬疑義，無法遽信；再觀諸證人甲○○於98年6月29日檢察官偵訊時具結證稱：伊于98年過完年之某日，曾經於大甲的洗車廠向乙○○拿過一次愷他命，沒有拿錢給乙○○之情（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8740號卷頁52），復於同年7月2日檢察官偵訊中具結證稱：伊于98年1月間，地點應該是在大裡洗車廠，向乙○○拿過愷他命1次等語（見上開第8740號偵卷頁65），可知證人甲○○於檢察官2次偵訊中，均一致明確證述被告轉讓第三級毒品愷他命予他之時間及地點等情事，及參以被告於檢察官偵訊時曾自白其有轉讓第三級毒品愷他命予證人甲○○之情(見前揭第8740號偵卷頁9、10)，是綜此，證人甲○○上揭於檢察官偵訊之證述筆錄，既係按其自由意志陳述有關被告轉讓第三級毒品愷他命之時間及地點等內容，並無扭曲其意思故為錯載情形，且證人甲○○在檢察官偵查中亦具結擔保其證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，而本院斟酌前述調查經過情形，經比較證人甲○○於偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人甲○○前揭於檢察官偵訊時所為具結證述之內容，較為真實而可信，是證人甲○○嗣於本院審理時翻異前詞而為部分有利於被告之證述，應係迴護被告之詞，委不足取。
(二)、另證人丙○○於本院審理中具結證稱：當時查獲200多公
克的愷他命，數量很多，乙○○稱有轉讓給朋友，朋友會以現金、電腦或腳踏車來換取愷他命，伊沒有向乙○○提到贓物罪都承認了，以物易物的罪也一樣重，就要乙○○承認轉讓第三級毒品愷他命之事，且伊有依照刑事訴訟法的規定全程錄影錄音，並讓乙○○親閱筆錄無誤後才讓其簽名，副所長不可能告知乙○○以物易物不算販賣毒品、也不算轉讓毒品，伊並無要求乙○○坦認轉讓第三級毒品愷他命，會及早將其太太送至地檢署辦理交保之事，因查扣之物品包含大量愷他命、磅秤、藥鏟、玻璃瓶，故認為乙○○有販賣毒品的可能性，警詢時乙○○有坦承以物易物之情形等語（見本院卷頁43反至44），復證人丁○○於本院審理中具結證述：警詢筆錄中提到乙○○曾經把愷他命轉讓給朋友，部分是朋友向他購買之事，是乙○○自己供述的，也沒有向乙○○表示以物易物不是買賣毒品，及如果早些承認就讓其太太早點去地檢署辦理交保等事等語（見本院卷頁45），足證證人丙○○及丁○○並未於警詢調查時，有向被告要求承認其有朋友會以現金、電腦或腳踏車來換取愷他命，並讓其太太早點交保獲釋之情事，是被告上開辯詞，應屬臨訟脫罪之詞，無足採信。
(三)、據上，被告確有於前開時、地無償提供愷他命予證人甲○
○施用之事，足見被告有轉讓第三級毒品愷他命予證人甲○○之意，此外，扣案之愷他命8包，其中編號A1驗餘淨重49.80公克，檢出三級毒品愷他命成分，純度約99%，依據抽測純度值，推估編號A1至A8均含愷他命之驗前總純質淨重約199.52公克，此有內政部警政署刑事警察局98年5月15日刑鑑字第0980046610號鑑定書1紙在卷可參，並有查獲現場相關照片33張、上開行動電話門號0000000000號之查詢資料1份及扣案之愷他命8包（含袋總重201.77公克）可資佐證，故本件事證明確，被告前揭無償轉讓第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告前於89年間因毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第335號分別判處有期徒刑10月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，復於90年間因毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第2468號分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，接續執行至94年6月23日因縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期間至94年8月30日，假釋期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又愷他命（Ketamine）雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管製藥品管理條例第3條所稱之第三級管製藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管製藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且本案中被告所持有之愷他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得，難認屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，從而被告轉讓愷他命之犯行，尚無證據認定亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附此敘明。爰審酌被告無償轉讓愷他命予證人甲○○他人，對於他人身心之戕害程度不小，並所轉讓之數量非鉅，然其犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另扣案之愷他命8包（含袋總重201.77公克），業經被告否認係供轉讓第三級毒品愷他命犯罪所用之物，且陳稱係供其自己施用之物(見本院卷頁42、47)，而本院審酌本件相關卷證亦無其他證據可資證明扣案之8包愷他命係被告供轉讓第三級毒品愷他命犯罪所用之物，故扣案之8包愷他命爰不依法宣告沒收，附此敘明。末扣案之電子磅秤1個、刷子1支、玻璃瓶（內有糖粉）1個、藥鏟1支、吸食器1個、夾鏈分裝袋（大）19個、夾鏈分裝袋（中）40個、夾鏈分裝袋（小）68個、桌上型電腦主機4臺、液晶顯示器3臺、黃金金牌5面、黃金雕彌勒佛1尊、玉石雕佛手瓜1個、壽山石雕雙龍搶珠1個、玉石巧雕煙灰缸1個、石質龍鳳對印材1個、石質印材1個、石質印章1個、自行車2臺等物，雖屬被告所有，非屬供本件犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年11月13日
刑事第三庭法官楊曉惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官謝明倫中華民國98年11月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。