裁判字號：高雄高等行政法院98年訴字第758號判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：政府採購法
高雄高等行政法院判決
98年度訴字第758號民國99年4月27日辯論終結原告南協電業工程股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 許世烜 律師被告臺灣電力股份有限公司臺南區營業處代表人乙○○○○訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年10月13日工程訴字第09800453070號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告辦理之「『91年第壹工區配電外線工程帶料發包』、『93年第貳工區配電外線工程帶料發包』、『94年第貳工區配電外線工程帶料發包』、『93年第壹工區配電外線工程帶料發包』」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第6款規定，於民國98年1月15日D臺南字第09801001151號函通知追繳押標金新臺幣（下同）3,400萬元，並刊登政府採購公報；原告不服，乃於98年2月3日以（98）南協總字第003號函向被告提出異議，被告則以98年2月17日D臺南字第09802001931號函予以維持；原告不服異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）96年度訴字第1636號刑事判決雖以原告負責人甲○○違反政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，然該刑事訴訟案件業經甲○○已依法提起上訴，目前由丙○○○審理中，本諸無罪推定原則，在甲○○判決有罪確定以前，均應推定為無罪。則被告及受理採購申訴機關在刑事判決尚未確定前，即逕行處分追繳押標金，並欲將原告名稱及未確定之事實公告於政府採購公報，即顯有爭議。
㈡、原告並無違反政府採購法第87條之罪：
1、經查：①「91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）除原告外，還有訴外人谷豐公司、金又樺工程企業股份有限公司、三元水電行、富奕工程行、逢大電業、天吉電器工程有限公司、樺旺工程有限公司、臺灣佐藤電通股份有限公司及桃莊工程有限公司共10家廠商參與投標；②「93年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）有原告、谷豐公司及三璋工程有限公司等3家廠商參與投標；③「93年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）有得標之英義電力公司及原告、谷豐電業公司、三璋工程有限公司及皓鳴電器工程有限公司等5家廠商參與投標；④與「94年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）除原告外，還有谷豐電業公司、富奕工程、展協電業工程有限公司、皓鳴電器工程有限公司等，共5家廠商參與投標。上開各採購案，均係以網路投標方式進行，加上參與投標廠商眾多，有時10家、有時5家不等，則原告根本不可能使其他廠商無法投標或有能力使開標發生不正確結果，或有使其他廠商不為投標或不為價格競爭而影響決標價格之可能。臺南地院僅以申訴廠商與關係企業有同時參與投標一事，在未有其他任何證據之情況下，即遽認申訴廠商之人員有「行使詐術使廠商無法投標或開標發生不正確結果」及「以契約、協議使其他廠商不為價格競爭」，已顯有可議。遑論上開判決目前仍上訴中，尚未確定；被告遽依該判決處分，即有未合。
2、按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益、而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」惟查：⑴政府採購法第87條第4項規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制；再按政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」被告公司在最低標價低於底價百分之80時，均依政府採購法第58條及行政院公共工程委員會頒布之「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之80案件之執行程序」規定辦理。本件訴外人谷豐公司參與投標之目的，係意圖得標並承作工程，並非為增加原告之得標機會而圍標，即萬一原告之投標價格低於底價80％而不為招標機關決標時，谷豐公司即能以次低價格得標，此事實業為谷豐公司負責人 黃進財 於刑事審判中供述在案。谷豐公司之標價雖高於原告，但谷豐公司之標價仍係合理的價格，一旦原告之投標價格低於底價80％，被告依公共工程委員會頒布之「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之80案件之執行程序」規定辦理時，谷豐公司即可能以次低價格得標，只要是投標者有履約能力、價格合理，即具有價格競爭力，故谷豐公司之投標價格並非不具價格競爭，原告與谷豐公司自不該當政府採購法第87條第4項規定「不為價格之競爭」之構成要件。⑵退步言之，倘鈞院認訴外人谷豐公司之出價不具價格競爭力，因政府採購法第87條第4項係針對圍標型態所立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合意，不為投標或不為價格之競爭。參與協議廠商須為原有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標之目的，方為該罪處罰之對象（丙○○○92年度臺上字第4044號、94年度臺上字第1000號判決要旨參照）。換言之，行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪。而所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，不包括原本無意競爭之廠商在內。若如臺南地院96年度訴字1636號判決所認定谷豐電業公司係申訴廠商之人員為使申訴廠商順利標得工程，而虛增之投標廠商，則其顯非原本有意投標競爭價格之廠商；其既非原本有意投標競爭價格之廠商，依上揭說明，原告之人員顯不該當政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件，故前開判決認為申訴廠商之人員違反政府採購法第87條第4項以其他合意使廠商不為價格競爭之罪，顯有不當。
3、以原告公司及訴外人谷豐電業公司名義參與投標之行為，並不該當政府採購法第87條第3項所稱之「詐術或其他非法之行為」：⑴按原告與訴外人谷豐公司間，雖有股東、管理階層重疊、人員及資金相互支援、並在同一地點辦公之情形，惟關係企業為節省成本，人員及資金相互支援、在同一處所辦公之情形，在企業界並非少見，不能據此即認定谷豐電業公司並未實際獨立營業。⑵其次，谷豐電業公司曾標得並承作採購機關之工程，證明其有營業之事實，且有能力承作貴處之工程。⑶再者，依政府採購法第38條第1項規定，僅政黨及與其具關係企業之廠商不得參與投標，並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，故原告公司人員以自己所經營之公司參與投標，充其量僅為增加得標之機會而已，應屬一般廠商之正當投標行為，蓋現代之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，尚難指為係施用詐術或非法之方法參加投標。況且，倘認為關係密切之廠商一起參與投標，有礙採購公正，並非適宜，應依規定限制其投標資格，而非不予限制，於決標後逕以投標廠商間彼此關係密切為由，追究相關責任。⑷因採購機關動輒將關係企業參與投標而於履約後才廢標沒收押標金或追繳押標金等情形，此情形業經立法院於98年度中央政府總預算審查時加以糾正，並提出決議（通案決議第11項3）：「有鑑於具有關係企業關係之二家以上廠商參與同一採購案件之投標應遵守事項，建議應訂立更詳細規範，讓具有關係企業關係之二家以上廠商有意參與同一採購案件之投標時，能判斷是否各關係廠商均有參與投標之資格，以減少廢標及沒收或追繳押標金之爭議，或立法明文禁止具有關係企業關係之二家以上廠商參與同一採購案件之投標，讓法律適用更明確無爭議」。
4、本案採購案之開標，亦無發生不正確之結果：⑴蓋依政府採購法第48條規定，須有3家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是若僅有2家公司參與投標，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論使開標發生不正確結果之情形；而若有第3家以上之廠商參與投標，因本案之投標案係採公開招標方式，其投標價格均有可能低於南協電業及谷豐電業公司，此由被告91年8月2日、93年8月24日、94年5月26日之開標紀錄表即可證明，故原告不可能使開標發生不正確之結果。⑵又政府採購法第48條第2項規定：第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標不受3家廠商之限制，且等標期間得予縮短。準此，若第1次投標不符3家以上合格廠商投標之條件，於第2次投標時，即使僅以1家公司投標亦可得標，是申訴廠商之人員於第1次投標時縱是為湊足3家以上合格廠商而以2家公司參與投標，除節省時間外，並無任何實質意義，更不可能使開標發生不正確之結果。⑶由上可知，縱認訴外人谷豐公司為原告關係企業，其與原告共同參與投標，並無使開標發生不正確結果之可能。⑷綜之，原告並無構成違反政府採購法第87條之罪。則刑事一審、二審判決認事用法顯有疑義，已如前述；再者，立法院於98年度政府總預算案審查時亦已做出決議（通案決議11項四）：「採購機關於廠商履約完畢並驗收合格後，依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金時，其涉及刑事責任者，應以法院有罪確定者為限」。故本件採購申訴爭議事件，於刑事判決確定以前，均不宜逕下判斷，以免原告因此而遭受重大損害。詎被告及受理申訴機關未待刑事判決確定，遽為處分及判斷，自有違誤。
㈢、本件之各個採購契約（由訴外人英義公司得標部分除外），原告均已履約完畢，業經招標機關驗收合格，則兩造間之採購契約關係消滅，招標機關於契約消滅後，再持已消滅之契約關係向原告主張刊登採購公報及追繳押標金，與法應有未合：⑴押標金之性質故係於投標階段擔保投標廠商無違法之情事，然投標廠商得標並與招標機關締約後，該押標金即轉為「履約保證金」之性質，即無所謂「押標金」之存在；本件「91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）、「93年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）、「94年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）即原告所得標之工程，該工程之押標金已轉為原告就上開工程之「履約保證金」，被告主張追繳系爭工程之「押標金」，顯有誤會。⑵工程會於89年1月19日之工程企字第89000318號函釋主旨為：「關於投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式之說明。」而該案件之事實，係招標機關於「開標時」即發覺投標廠商之押標金本票為連號，當場宣布廢標之情形，該件投標廠商因廢標情事，其作為「擔保投標過程廠商無違法情事」之「押標金」遭沒入，自屬當然；本件原告就上開工程案件既已得標並與被告機關締約，投標時所繳交之「押標金」已轉為工程之「履約保證金」已如前述，且上開工程均已施作完工並經被告驗收後，被告方將該「履約保證金」予以發回，本案事實與工程會上開函令解釋之原因事實相去甚遠，該函釋不應擴大適用於工程已施作完成並經驗收後退回「履約保證金」之本案。
㈣、退步言之，縱原告確有違反政府採購法第87條之規定（原告否認之），而被告得依政府採購法第31條第2項規定追繳原告投標之押標金：惟：⑴依行政程序法第131條第1項之規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」本件被告對原告追繳押標金之請求權，係自原告有違反政府採購法第87條第4項之情事，即與訴外人谷豐公司協議使谷豐公司不與原告為價格之競爭時起，該請求權即處於法律上得行使之狀態，時效期間即開始起算。故系爭工程之押標金追繳請求權應係自投標日起算，被告機關之押標金追繳請求權應已罹於時效而消滅，被告機關自無權再追繳系爭工程之押標金。⑵縱依被告所言，不予發還或追繳押標金屬「管制性不利處分」，非公法上請求權，而無行政程序法第131條第1項5年時效之適用；又依被告所主張之最高行政法院98年度裁字第2704號裁定之見解，「管制性不利處分」又與行政罰法所定之「裁罰性不利處分」不同，自無行政罰法第27條3年時效之適用，則現行行政法規對「追繳押標金」等「管制性不利處分」之時效規定付之闕如；惟時效制度之法理，乃在避免法律關係久懸未決，保障當事人之權益，故倘法律行為將造成當事人權利義務之變動，均應有時效規定之適用，方符法理公平。「管制性不利處分」既依上述無時效之規定，則其時效應類推適用行政程序法第131條第1項之5年規定。⑶又時效之起算，除法律另有規定外，係以權利客觀上可行使時起算，並不問權利人主觀上是否知悉。本件「追繳工程押標金」之請求權，既係制裁廠商圍標之行為，則應以廠商有違反政府採購法第87條規定時，招標機關即有「沒收或追繳押標金」之請求權，其請求權時效應係自廠商有違法情事時起算，不問招標機關是否知悉即開始起算，迨招標機關依採政府採購法第87條為處分時，始中斷時效，此於行政程序法第131條第3項定有明文。假設原告有違反採購法行為（假設語氣，原告否認之），本件系爭工程之押標金追繳請求權，均應以原告與訴外人谷豐公司有違反政府採購法第87條第4項之規定時，即投標時，該5年請求權時效即已開始起算；查「91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」（案號：Z0000000000號）係在91年8月2日開標，故系爭工程之押標金追繳權應自91年8月2日開始起算5年時效，時效期間應在96年8月1日屆滿，惟被告在98年1月15日方為追繳押標金之處分，斯時被告之請求權已罹於時效而消滅，則被告應已無權追繳上開工程之押標金。
㈤、原告承攬招標機關之相關工程數十年，向來績效優良，為被告及其他政府機關多次頒給感謝狀、獎狀評選為優良廠商，原告為一優良廠商，與其他以投機方法取得公共工程之廠商並不相同，僅因關係企業谷豐公司一同參與投標即被認定違反政府採購法，顯屬誤會，然被告未加釐清，即遽予處分；受理申訴機關遽為駁回申訴，均有未合等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議結果及原處分。
三、被告則以︰
㈠、有關本件追繳押標金係屬公法事件，原告認本件爭議屬民事私權爭議云云，誠屬有誤：⑴依據政府採購法第74條與司法院釋字第540號解釋理由書，就政府採購法訂約前不予決標或廢標進而沒收押標金之爭議，屬公法事件，而應循行政爭訟程序救濟。⑵最高行政法院已於97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議中，已作成統一法律見解：「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。」由於本件追繳押標金係發生在決標前之事由，自屬公法事件，並無疑義。⑶此外，有關因決標前之事由致沒收押標金，依最高行政法院98年度裁字第500號裁定、98年度裁字第1382號裁定以及臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第152號民事裁定均認屬公法事件，而應由行政法院審理。且按丙○○○94年度臺上字第1792號與95年度臺上字第1468號民事判決亦均認：廠商與招標機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，該公法爭議自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判。本件屬決標前之爭議，自屬公法爭議，而無疑義。⑷至於原告所主張最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議㈡，然該部分係限於履約問題而不予發還押標金所生之爭議，非指決標前所發生追繳押標金之爭議，最高行政法院已於97年5月份第1次庭長法官聯席會議闡明，故原告主張本件依據最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議㈡，認本件屬私權糾紛云云，顯屬錯誤，亦無理由。
㈡、有關原告起訴主張之追繳押標金與刊載不良廠商公報事件，係因被告分別辦理「91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」、「93年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」、「94年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」與「93年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」等4件工程之公開招標，原告與訴外人谷豐公司有圍標之情事，遭臺南地院96年度訴字第1636號刑事判決與臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決均認定原告負責人等犯有政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，及第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之情事，處有期徒刑1年併科罰金100萬元。由於原告有圍標之情事，故被告於96年11月29日接獲法務部調查局臺南市調查站96年11月27日南市廉一字第09666019370號函檢附之地檢署起訴書後，於98年1月15日以D臺南字第09801001151號函通知原告追繳前發還之押標金3,400萬元，以及有政府採購法第101條第1項第6款應刊載不良廠商公報之情形，並無不合。
㈢、原告確實有涉犯政府採購法第87條第3項、第4項圍標罪：
1、本件4個工程，原告與谷豐公司均有投標，均是原告投標金額較低。4件工程之押標金，第1件是從南協公司提領的，其中第2、3、4件是從谷豐電業公司帳戶提領。但4件押標金都回存到南協公司的帳戶。是以所有谷豐公司投標之押標金均係由原告支付至明，且原告於刑事案件中，對此事實與卷證銀行匯款等資料，均無爭執。
2、原告與谷豐公司參與投標的標價，均係由谷豐公司負責人黃進財計算得出，且每次原告之標價皆較谷豐公司為低：⑴原告負責人甲○○於96年1月25日詢問筆錄供稱：「標價是黃進財計算出來。南協公司的標價比較低。」⑵谷豐公司負責人黃進財於96年1月25日詢問筆錄亦供稱：「是由我來算，再由董事會決定要加價或減價，南協和谷豐都是由我算成本。」、「董事會（股東會）決議，以何標價、何公司來決定投標。」⑶ 馬蕙玟 於96年1月25日詢問筆錄證稱：「（谷豐公司及南協公司是否均知悉雙方之投標價？）黃進財是谷豐公司之負責人，又是南協公司之股東，所以2家公司應會知悉對方之投標價格。」⑷甲○○於97年11月25日之審判筆錄供稱：「（黃進財在南協電業負責何業務？）負責電務。」、「（黃進財是否為谷豐電業的董事長？）是。」、「（既然黃進財是谷豐電業董事長為何在南協電業負責電務業務？）因為他在南協電業是股東。」、「（既然黃進財是谷豐電業的負責人，谷豐電業如果要參加臺電同一個標案的投標，又來參加南協電業訂定底價的會議，兩家公司如何競爭？）被告不語。」⑸黃進財於97年11月25日之審判筆錄供稱：「（有無參加南協電業定底價的會議？）有。」、「（這樣你要如何保持中立？）谷豐電業要不要投標還要經過谷豐電業董事的決定，我自己一個人沒有辦法決定底價，我把所知道南協電業的底價提出來給谷豐電業的股東作參考。」綜上可知，原告與谷豐公司均知悉雙方投標之底價，並協議由原告投標價較低，以爭取得標。
3、谷豐公司參與投標係因為要有3家才能開標，多寄一家比較有機會：按甲○○於96年1月25日詢問筆錄供稱：「因為要3個標才能開標，所以多加1支標，是避免不到3家廠商會流標。」又黃進財於96年1月25日調查筆錄供稱：「以2家公司投標，如果因其中一家公司投標資料或投標金額偏低，可以另一家公司遞補，基於為增加得標機會，才會由2家公司名義參與投標。」「（你們這2家公司一起去投標，是否會怕投標廠商不夠會流標，一起投標可以增加開標的機會？)對。」等語。
4、原告與谷豐電業公司之地址相同：按原告負責人甲○○於96年1月25日調查筆錄供稱：「谷豐電業公司實際營業場所已在南協電業公司營業所在之臺南縣永康市○○○路○○○巷○○號一起運作。」原告公司員工 江雪恩 於96年1月25日調查筆錄亦證實：「谷豐電業公司實際營業處所就是在南協電業公司。」
5、綜由上述卷證資料，可證原告確實有圍標之事實，原告雖辯稱其與谷豐公司一同參與投標，充其量僅為增加得標之機會而已，應屬一般廠商之正當投標行為云云，然查，所有廠商均僅有一個投標機會，何以原告能特別有二個投標機會？且兩家均知悉彼此之底價，並決議每次原告之底價均比谷豐公司低，以求由原告得標，顯無競價之意思。再者，谷豐公司之押標金均係由原告所支付，未得標後再流回原告公司帳戶，在在證明原告確實有協議圍標之事實，而無疑問。
㈣、至於原告主張政府採購法第87條第4項妨害投標罪所謂「使廠商不為價格之競爭」係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標而不為實質價格之競爭而言，不包括原本無意競爭之廠商，由於谷豐電業公司並無競爭意思，故原告未涉犯政府採購法第87條第4項之罪云云，惟政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當利益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應均受該項規定之規範。故刑事判決認定原告有違反政府採購法第87條第4項之事實，並為有罪之判決，亦無任何違誤。
㈤、有關刊登政府採購公報部分：按政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．6、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」系爭案之招標過程，依據臺南地院96年度訴字第1636號刑事判決與臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決，業已認定原告之負責人有共同連續犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪與第4項之妨害投標罪，故依據政府採購法第101條第1項第6款規定，被告通知原告該事實與理由，並附記如未提出異議將刊登政府採購公報，並無任何違誤。
㈥、有關押標金追繳部分：
1、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公平、公正之作用。故政府採購法於第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而有關政府採購法第31條第2項第8款規定，其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，此係法律授權主管機關，就政府採購法第31條第2項第1至7款事由外，得自行認定其他應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。而工程會於89年1月19日即以（89）工程企字第89000318號通函認定「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」是投標廠商之人員「涉有犯政府採購法第87條之罪者」等情形，業經主管機關依據法律授權認定屬應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為。況按，工程會於96年7月25日工程企字第09600293210號通函亦說明「該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款情形『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款規定認定該等廠商押標金應不予發還。」由於原告確有意圖影響決標價格而獲取不當利益，而以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標事實，則被告依據政府採購法第31條第2項第8款規定，應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳，於法有據。
2、至於原告主張工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋有違背母法授權，且未有直接規定押標金出於同源要追繳押標金云云，被告依法追繳押標金實無所據云云，容有誤會：⑴主管機關工程會依據政府採購法第31條第2項第8款授權以89年1月19日工程企字第89000318號函釋認定，投標廠商倘有「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」「偽造或變造投標文件」「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，或投標廠商之人員「涉有犯政府採購法第87條之罪者」等，係屬其他應追繳押標金之影響採購公正之違反法令行為，故工程會上開函釋並無任何違背母法授權之情事。⑵況查，本件系爭採購案之追繳押標金係因原告與谷豐公司有圍標之情事，並經臺南地院與臺灣高等法院臺南分院刑事判決認定原告犯有政府採購法第87條第3項與第4項，已如前述，且原告亦已自承為了增加得標機會，分別以南協電業公司、谷豐電業公司名義參與系爭投標等情，足徵原告確實有為增加得標機會，而有與谷豐電業公司協議圍標之情事，被告得知原告有上述違反採購公正性之事由，遂依據政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，自無違誤之處。⑶此外，工程會另於91年11月27日工程企字第09100516820號通函說明：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」另依據工程會92年11月6日工程企字第09200438750號通函說明：「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」⑷原告與谷豐公司所繳納之押標金支票，原告已自承係由原告公司帳戶支付，且谷豐電業公司未得標之押標金支票亦存入原告公司帳戶。故原告與谷豐公司之押標金支票，係由南協電業公司之帳戶共同繳納與退款，依據工程會上開函釋係屬投標文件有重大異常關聯之情形，亦應追繳押標金，自不待言。
㈦、關於原告辯稱系爭採購案之4件投標案件中，原告未得標1件，其餘得標之3件並已履約完畢，是被告依法追繳系爭採購案之押標金於法未合云云；惟按最高行政法院98年度裁字第1382號裁定認定：「上訴人既有參與圍標行為不論是否得標，依據政府採購法第31條第2項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者並予追繳。」此外，最高行政法院98年度裁字第2704號裁定、臺北高等行政法院97年度訴字第703號判決亦同斯旨。況查，本件系爭採購案之公開招標，原告與訴外人谷豐公司有圍標之情事，已遭臺南地院96年度訴字第1636號刑事判決與臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決認定原告分別犯有政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，及第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之情事。是以原告既有圍標行為，並經臺南地院與臺灣高等法院臺南分院刑事判決認定，依據上開裁判書認定，不論原告是否有無得標系爭採購案，被告依據政府採購法第31條第2項沒收押標金或追繳押標金，於法有據，並無任何違誤。此外，系爭採購案雖經原告履約完畢並驗收合格，惟投標廠商所繳納之押標金係擔保投標廠商在投標期間不得有違法之情事，而本件原告在投標期間有圍標之情事，與系爭採購案是否履約完畢、驗收合格完全無涉。
㈧、原告另主張追繳押標金應有行政程序法第131條第1項之規定，且公法上請求權之行使應自原告與谷豐公司協議不為價格之競爭時起算云云，惟查：
1、按採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一．．．二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。．．．
八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」足見押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入，故押標金不予發還或追繳，屬「管制性不利處分」，亦有最高行政法院98年度裁字第2704號裁定與98年度裁字第1382號裁定可資參照。是以，押標金之追繳，係以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬「管制性不利處分」，而與公法上請求權不同。
2、此外，臺北高等行政法院97年度訴字第1526號判決就政府採購法有關追繳押標金之另案雷同事件，亦認定：「所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與追繳押標金係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同。」、「查原告係於91年1月間借用展協公司名義投標系爭採購案，被告於96年7月23日接獲法務部調查局南投縣調查站96年7月19日投廉仁字第09664015850號函後，始得知原告有借用他人牌照投標之違規情事，業據其陳明在卷，是被告於97年1月2日發函追繳原告之押標金，並無違反行政程序法第131條第1項規定可言。」而該案於廠商上訴最高行政法院後，亦遭最高行政法院以99年度裁字第375號裁定認定「原判決先論公法上請求權與追繳押標金係本於公權力作用者性質不同，再認被上訴人於96年7月23日接獲南投縣調查站96年7月19日投廉仁字第09664015850號函後，始知上訴人有借用他人牌照投標之違規情事，而於97年1月2日追繳押標金，並無違反行政程序法第131條第1項規定，而非認本件押標金之追繳亦有行政程序法第131條第1項規定之適用，上訴人顯係誤解。」亦肯認追繳押標金事件並無行政程序法第131條規定適用之餘地，要無疑義。
3、而被告係於96年11月29日接獲法務部調查局臺南市調查站檢送上開起訴處分書，方知悉本件系爭採購案原告有圍標事實。縱倘認系爭採購案之追繳押標金屬公法上請求權而非管制性不利處分（被告否認，且與最高行政法院見解有悖），則請求權亦須於權利人知悉時始起算時效，而被告於96年11月29日始知悉原告有圍標之事實，從而被告係於98年1月15日依據政府採購法第31條第2項第8款，通知原告追繳押標金，98年1月16日送達予原告，亦未逾越行政程序法之5年公法上請求權時效。
㈨、至於原告主張上開刑事判決未有確定前，被告逕行追繳押標金之決定顯有爭議云云，惟按政府採購法第31條第2項之規定，招標機關於追繳押標金時，並不以「其涉及刑事責任者，應以有罪判決為限。」為要件。是被告所為追繳押標金之決定，自符合法條規範之意旨，要無疑義。另，原告雖主張依據立法院於98年度中央政府總預算審查之決議案決議第11項㈢關於關係企業2家以上投標之規範內容，以及㈣追繳押標金如涉及刑事責任者，應以法院有罪判決確定為限。然按預算法第52條第1項、第2項規定：「法定預算附加條件或期限者，從其所定。但該條件或期限為法律所不許者，不在此限。立法院就預算案所為之附帶決議，應由各該機關單位參照法令辦理。」而上開立法院預算附帶決議事項內容非屬預算事項，且亦非屬預算所附之條件或期限，故其性質僅係「法定外決議」，原則上不生法律上拘束力，僅屬建議性質，自無拘束機關之效力。且該建議顯然係增設政府採購法第31條第2項所無之限制，亦與法律規定不符。
㈩、綜上所述，原告確實有違反政府採購法之圍標行為，被告依法追繳押標金與刊登不良廠商公報並無任何違誤，原告提起本件訴訟顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有臺南地院96年度訴字第1636號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決、91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約、93年第貳工區配電外線工程帶料發包契約、94年第貳工區配電外線工程帶料發包契約、投標須知、被告98年1月15日Ｄ台南字第09801001151號函、98年2月17日Ｄ臺南字第09802001931號函、原告98年2月3日（98）南協總字第003號函（異議書）、原告申訴書等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為㈠本件追繳保證金究為公法爭執或為私法爭議；㈡被告以原告違反政府採購法第87條第4項規定，予以追繳原告參與4件投標案之押標金並將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報是否合法；㈢被告追繳押標金是否已罹於行政程序法第131條第1項5年時效消滅規定？經查：
㈠、按「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒，憲法第77條定有明文，可知民事與行政訴訟之審判有別。又依憲法第16條人民固有訴訟之權，惟訴訟應由如何之法院受理及進行，應由法律定之。我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。」司法院釋字第448號解釋意旨參照。又「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。」亦經最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡有案。本件追繳保證金之爭議，係屬決標之爭議，非關於履約之爭執，為兩造所不爭執，自屬公法上爭議，原告主張被告追繳保證金係屬私法爭執云云，並不可採。
㈡、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第101條第1項第6款、第31條第2項第8款定有明文。上開規定復經明定於系爭採購案投標須知第21點、第22點，有投標須知附卷可佐。又「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款情形『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款規定認定該等廠商押標金應不予發還。」亦經公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號、96年7月25日工程企字第09600293210號函釋在案。該函係公共工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。
㈢、經查，本件被告辦理「91年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」「93年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」「94年第貳工區配電外線工程帶料發包契約」與「93年第壹工區配電外線工程帶料發包契約」4件工程之公開招標案，原告與訴外人谷豐公司均參與投標，且所參與投標工程之押標金，第1件係從原告帳戶提領，第2、3、4件係從谷豐公司帳戶提領，然最後均回存原告帳戶，此為原告所不爭，並有彰化商業銀行永康分行95年11月27日彰永康字第2430號函、復華商業銀行股份有限公司永康分行95年8月23日復永字第095000261號函附卷可稽（詳96年度他字第275號卷）；再參以原告負責人甲○○96年1月25日於臺南市調查站及偵查中稱：「．．．谷豐電業公司就是南協電業公司的關係企業，平時谷豐電業公司的業務運作實際上也都在南協電業公司的營業處所，2公司的辦公處所、人員都相同。」「當初所以會再成立谷豐公司，是為了預防南協公司承作台電公司工程會因工安事故遭註記太多點數，而無法參加投標，且一般招標需有3家以上廠商，就我們而言，符合台電公司招標資格之公司僅有南協和谷豐2家．．．並多以南協公司帳戶資金購買支票供前揭購案投標之用．．．。」「（問：南協、谷豐電業公司係如何知悉4個採購案招標事宜，標價由何人決定？標單封等資料係何人填寫？）主要是由黃進財、 潘宗治 負責掌握瞭解採購案招標，標價是由我、黃進財．．．等6主要股東商議決定，標單封、公司證照等資料係主要是由馬蕙玟填寫整理。」「（問：．．．為何要在投標時由南協公司及谷豐公司均投標？）因為要3個標才能開標，所以多加一支標，是避免不到3家廠商會流標。」「（問：南協公司與谷豐公司是否參與投標？投標之標價是由何人決定？」我們開股東會決定，若要正式標要6個人都要到。」「（問：南協公司與谷豐公司的股東會是否同時進行？）是，一起開會，我們在每月月底開一次，谷豐幾乎沒有在決定什麼事情，因為它只是一個子公司。」「（問：南協公司與谷豐公司一起投標，都是谷豐公司沒有得標，為何要參與投標？）因為多寄一家比較有機會，因為如果不夠3家就不能開標。」「（問：南協公司借用谷豐的名投標，以增加投標廠商數，是何人的決定？）是由股東會的決議。」「（問：谷豐公司的投標押標金是由何人支付？）南協公司與谷豐公司沒有區分，都是會計馬蕙玟負責的。」等語（詳同前卷）；訴外人馬蕙玟於調查站及偵查中稱：「谷豐電業公司主要由南協電業公司甲○○、黃進財等人的第二代所組成，南協電業公司曾於89、90年間支援谷豐電業公司得標工程。」「當初成立谷豐公司是為了培育南協之下一代，且另一方面政府採購法要求標案至少需3家廠商投標，成立谷豐公司可避免流標，另一方面是，如果南協公司出事，不符投標資格，還有谷豐公司可以參與投標。」「（問：谷豐公司及南協公司是否均知悉雙方之投標價？）．．．黃進財是谷豐公司之負責人，又是南協公司之股東，所以2家公司應會知悉對方之投標價格。」等語；谷豐公司負責人黃進財於偵查中亦稱：「（問：谷豐公司與南協電業公司之關係為何？有無業務往來？）谷豐電業公司與南協電業公司為一體兩面的母子公司，2公司業務係相輔相成資金也共通互相支援，但因南協電業公司曾發生工安事故，台電公司不讓我們投標．．．所以我們才會成立谷豐。」「（問：谷豐公司與南協公司有無參與台灣電力公司台南區營業處．．．4個採購案之投標作業？）是由電務課檢算成本，所以是由我來算，再由董事會決定要加價或減價，南協和谷豐都是由我算成本。．．．」「（問：谷豐電業公司與南協電業公司購買上開4個採購案押標金支票之資金來源？）都是同樣從南協先墊付，因為谷豐電業公司沒有實際在營業。」「（問：你們這2家公司一起去投標，是否會怕投標廠商不夠會流標，一起投標可以增加開標的機會？）對。」「（問：你們谷豐和南協一起去投標，是否是其中一家並不是要跟另外一家競爭．．．是要增加另外一家的得標機率？）對，2家公司去可以增加得標的機率。」「（問：那是不是南協借谷豐的牌參與投標？）是。」「（問：馬蕙玟和甲○○知道借牌的事情嗎？）知道，我們就是母子公司。」等語，足見谷豐公司投標之押標金均係由原告支付，彼此間涉有圍標之情事至明，自屬影響採購公正之違反法令行為。原告負責人甲○○及谷豐公司負責人黃進財亦因共同連續犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪（係犯政府採購法第87條第3項及同條第4項2罪，均依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之政府採購法第87條第4項規定論處），均各處有期徒刑壹年，並均各併科罰金新臺幣100萬元在案，有臺南地院96年度訴字第1636號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決附於原處分卷可憑，自堪認原告確有圍標之行為而違反政府採購法第87條第4項之事實，洵堪認定。原告主張並無任何圍標之情事，並未有所謂「影響採購公正」之違反法令行為等云云，自難採憑。
㈣、又按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用。依上揭政府採購法第31條第2項第8款規定、公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函說明及系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定可知，原告就系爭採購案所為之圍標行為，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，則原告既有參與圍標行為，有如上述，不論是否得標，依政府採購法第31條第2項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者，並應予追繳。從而，被告依據上開刑事判決結果，認定原告確有影響採購公正之違反法令行為，又因系爭採購案之押標金已發還予原告為兩造所不爭，故被告以原處分向原告追繳前發還之押標金，於法自屬有據，且不因工程已完工驗收完畢而受影響，是原告主張其所得標之前揭工程已完工驗收完畢，被告再予追繳押標金，即有不合云云，並不可採。
㈤、至於原告主張上開刑事判決未有確定前，被告逕行追繳押標金之決定顯有爭議云云；查，前揭政府採購法第31條第2項之規定，招標機關於追繳押標金時，並不以其涉及刑事責任者，應以有罪判決確定者為限，本件原告負責人甲○○因前開採購案涉有違反政府採購法第87條第4項之妨害投標罪之情事，業如前述，則被告予以追繳押標金，並無不合。原告另主張依據立法院於98年度中央政府總預算審查之決議案決議第11項㈢關於關係企業2家以上投標之規範內容，以及㈣追繳押標金如涉及刑事責任者，應以法院有罪判決確定為限。然按預算法第52條第1項、第2項規定：「法定預算附加條件或期限者，從其所定。但該條件或期限為法律所不許者，不在此限。立法院就預算案所為之附帶決議，應由各該機關單位參照法令辦理。」而上開立法院預算附帶決議事項內容非屬預算事項，且亦非屬預算所附之條件或期限，故其性質僅係「法定外決議」，原則上不生法律上拘束力，僅屬建議性質，自無拘束機關之效力。且該建議顯然係增設政府採購法第31條第2項所無之限制，與法律規定不符，自不得據為原告有利之認定。從而，原告此之主張，亦不可採。
㈥、第以「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」分別為行政程序法第131條第1項、行政罰法第27條第1項所明定。又參以政府採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」足見投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同（最高行政法院98年度裁字第2704號、98年度裁字第1382號裁定參照），因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之追繳，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之適用。又所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與追繳押標金係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同。縱原告主張本件應有行政程序法第131條第1項之適用為屬實，查原告涉有前開違反政府採購法情事，被告係於96年11月29日接獲法務部調查局臺南市調查站檢送檢察官起訴處分書，始知原告有圍標之事實，業據其陳明在卷，則被告於98年1月15日依據政府採購法第31條第2項第8款，通知原告追繳押標金且合法送達予原告，並未罹於5年公法上請求權之時效（最高行政法院99年度裁字第375號裁定參照），是原告此之主張，並不可採。
㈦、末查，前揭政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」本件系爭採購案，原告負責人甲○○涉有共同連續犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪與第4項之妨害投標罪，經臺南地院96年度訴字第1636號、臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第231號刑事判決有罪在案，已如前述，則被告依政府採購法第101條第1項第6款規定，通知原告該事實與理由，並附記如未提出異議將刊登政府採購公報，亦無不合，且無裁量可言。
㈧、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告就系爭採購案，有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第6款規定，以98年1月15日D臺南字第09801001151號函通知追繳押標金3,400萬元，並通知原告該事實與理由，並附記如未提出異議將刊登政府採購公報，並無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，核無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月11日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官蘇秋津
法官詹日賢法官戴見草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年5月11日
書記官江如青