裁判字號：最高法院88年台上字第7547號刑事判決
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七五四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年八月二十五日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係屬第一級毒品，不得販賣，竟自民國八十七年三月間起，至同年六月二十七日止，以新台幣（下同）四萬元至七萬五千元不等之代價，分別向綽號「 小陳 」、「 阿圳 」之男子連續販入六、七次，在花蓮縣○○鄉○○村○○○○街○○○巷○號之一住宅，除部分供己吸用外，其餘均以小塑膠分裝袋分裝成若干小包，基於概括犯意，在上開時間內連續販賣海洛因五次予 楊憲恭 ，第一次約○‧三公克，第二次約○‧二公克，第三次約○‧二公克，第四次約○‧三公克，第五次買二千元；販賣海洛因六次予 楊憲忠 ，每次二千元至五千元不等，二千元約○‧○五公克，五千元約○‧五公克；販賣海洛因十五次予 楊千慧 ，每次一千元至二千元，重量不詳。其間上訴人恐買主來訪未遇而喪失商機與利潤，遂與其妻 陳枝梅 （另案判刑）共同基於販賣海洛因之概括故意，由陳枝梅負責處理其外出期間海洛因交易並代收貨款。陳枝梅遂於上開時間內，仍在上開住處，先後十次許，出售海洛因予前來洽購之 黃新乾 ，每次交易數量毛重約○‧六公克，收取款項自二千元、三千元至五千元不等，得款約三萬五千元。上訴人因販賣上述毒品所得總計為九萬五百元等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄僅記載「上訴人以四萬元至七萬五千元不等之代價……連續販入毒品海洛因六、七次……除部分供己吸用外，其餘均……分裝成若干小包，基於概括犯意……連續販賣海洛因五次予楊憲恭……六次予楊憲忠……十五次予楊千慧，並與其妻陳枝梅先後十次許出售海洛因予黃新乾……」，但就上訴人上開販賣海洛因之行為，是否基於營利之意思﹖其買入海洛因之單價若干﹖出售之價格是否高於買入價格﹖販賣與楊千慧、黃新乾之確實次數及數量各若干﹖均未明白認定，詳細記載，自尚不足資為適用法律之依據。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決依憑一審法院當庭勘驗上訴人警訊筆錄之錄音內容，認定上訴人雖有疲憊、想睡之表達，但就各該販賣之情節確實如筆錄所載之陳述，是上開錄音內容不足為上訴人之自白非出於任意性之證明云云（見原判決理由二－㈢）。然遍閱本案一審案卷（台灣花蓮地方法院八十七年度訴字第二二六號），並無法院曾勘驗上開警訊錄音帶之勘驗筆錄可供依憑，原判決難謂無證據上理由矛盾之違法。況法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，勘驗應由在場之書記官制作筆錄、記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且該筆錄應令依法命其在場之人簽名、蓋章或按指印，其行勘驗之公務員應在筆錄內簽名，如無書記官在場，由行勘驗之公務員親自制作筆錄，刑事訴訟法第二百十二條、第四十二條、第四十三條定有明文。本件第一審法院固曾於八十七年九月八日報到單上記載「連繫曾律師聽警訊錄音帶」，嗣於審判時訊問上訴人「經本院聆聽警訊筆錄時之錄音帶你當時精神很清醒，有何意見」云云（見一審卷第七十一頁、第一○○頁），縱令第一審法院承辦法官確曾聆聽上開錄音帶，惟其既未依上開法定程序實施勘驗，自難僅憑上開記載，資為勘驗錄音帶之依據，乃原判決仍執此認一審法院曾勘驗上開錄音帶，自難認為適法。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，既亦為第二審審判程序所準用，自應依法踐行此項程序，始稱適法，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。本件卷附之通訊監察案件譯文（見卷外資料）暨共犯陳枝梅及證人黃新乾於另案陳枝梅違反毒品危害防制條例案件（原審法院八十八年度上訴字第三八號）之供述筆錄，原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未向上訴人提示或宣讀或告以要旨，有審判筆錄之記載可稽，原審採為裁判之基礎（見原判決理由二－㈥），亦難謂為適法。㈣犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。本件上訴人曾於警訊時供述其所販賣與楊憲恭、楊憲忠、楊千慧之毒品海洛因，部分係向綽號「阿圳」之 蔡金圳 所購買，並當場指認員警所提供之蔡金圳戶口卡片無誤（見警卷第六頁反面、第七頁），足證上訴人曾供出其毒品之來源，則警方是否曾因上訴人之上開供述，而破獲蔡金圳之犯行，攸關上訴人得否依上開法律規定減輕其刑，原審未進一步調查審認，自有未盡調查職責之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月六日