裁判字號：最高法院88年台上字第7541號刑事判決
裁判日期：民國88年12月30日
裁判案由：違反漁業法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七五四一號
被告甲○○右上訴人因違反漁業法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一四八七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十五年度偵字第五二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有炸藥，處有期徒刑壹年貳月。扣案之炸藥拾壹枚（毛重肆仟捌佰玖拾玖點捌公克）、雷管貳拾玖支、導火索貳佰零叁公分及膠帶壹捲均沒收。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係澎湖縣籍「利鴻號」漁船船長，於民國八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審於同年十一月十一日下午四時宣判，將該案所持有黃色炸藥、雷管及導火索等物宣告沒收；因其中一部分藏匿於澎湖縣望安鄉東安村一一五號住宅內未被警發現、查扣，認有機可乘。竟另行起意，未經主管機關許可，意圖供自己炸魚犯罪之用，無故持有之。嗣於八十四年八月七日上午五時許，上訴人持前揭物品駕駛「利鴻號」漁船自同鄉望安漁港報關出海，在將軍澳東嶼坪後帶仔嶼附近之我國海域，巧遇 陳忠孝 、 陳孝 亦各駕駛「永成順號」、「富吉財三號」漁船出海捕魚；陳忠孝、 陳孝乃 與上訴人基於犯意之聯絡，意圖供犯罪之用，共同持前開預藏於上訴人船上之炸藥接上雷管，投入海中引爆，待魚屍浮出海面，始以漁網撈取，以此方法採捕水產動物。迄八十五年十月一日十四時三十五分許，經警據報在上訴人上開住宅內搜索，扣得炸藥十一枚（毛重四千八百九十九點八公克，原毛重四千九百公克經送驗耗損零點二公克）、雷管二十九支、導火索二百零三公分（原長二百零五公分，經送驗耗損二公分）及膠帶一捲等情。係以上開事實，業據證人 林長興 與檢舉證人Ａ１指證綦詳，並有炸藥十一枚，雷管二十九支、導火索一百零三公分、膠帶一捲扣案可稽；上訴人亦直承檢舉證人所拍攝之炸魚照片八張中戴紫紅色運動帽者為其本人。是證人林長興及檢舉證人Ａ１之證詞核與事實相符，自可採信。而上開炸藥、雷管、導火線經鑑定，均具殺傷力，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可證，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：上述炸藥、爆裂物係前案所留下，一直存放在家裡儲藏室，未曾持往炸魚云云，為飾詞卸責，不足採信，於理由內予以指駁。核上訴人所為，係犯刑法第一百八十七條及漁業法第六十條第一項（違反同法第四十八條第一項第二款之規定）之罪，該二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第一百八十七條之罪處斷，上訴人與陳忠孝、 陳孝間 ，意圖供犯罪之用而持有炸藥捕魚之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又上訴人雖於同一日炸魚三次，無非欲達其採捕水產動物之目的，其舉動雖有多次，均係以單一之意思接續進行，乃僅成立單一之犯罪，尚難以連續犯論處。因認第一審判決援引上述法條及刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款之規定，審酌上訴人非法捕魚破壞海洋生態、將導致漁業資源枯竭，惡性非淺等一切情狀量處有期徒刑一年二月，扣案之炸藥十一枚（毛重四千八百九十九點八公克，原毛重四千九百公克經送驗耗損零點二公克）、雷管二十九支、導火索二百零三公分（原長二百零五公克，經送驗耗損二公分）係違禁物，扣案之膠帶一捲，為上訴人所有供犯罪所用之物，均應予宣告沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，原無不當。上訴意旨仍執前詞，指摘上述扣案之炸藥為前案所遺留，未曾動用，伊僅在現場撈小魚，非炸魚之人云云，對原判決已詳敍指駁事項重複為事實之爭執，並無可取。惟查原判決既認上訴人夥同陳忠孝、陳孝持有上開炸藥捕魚有共同正犯之關係，引據刑法第二十八條之規定論科，但主文卻漏未記載「共同」二字，自屬疏漏。又槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正，0月000日生效，其未經許可持有炸藥、爆裂物者，該條例第七條第三項有較重處罰之規定，上訴人之行為，雖在該條例修正前，然比較新舊法結果（依舊條例第十三條之一之規定，應適用刑法第一百八十七條處罰），仍以刑法第一百八十七條之規定對上訴人較為有利，自應適用刑法處斷，原判決於新條例生效之日宣判，漏未為新舊法之比較適用，亦有未洽。顧此等違誤尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應將原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷，由本院自為判決，審酌其犯罪情狀，仍與原判決為相同之認定，量處有期徒刑一年二月，扣案之炸藥十一枚、雷管二十九支、導火索二百零三公分及膠帶一捲均沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，漁業法第六十條第一項、第四十八條第一項第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如
主文。中華民國八十八年十二月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月六日