裁判字號：最高法院88年台上字第1405號刑事判決
裁判日期：民國88年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一四○五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年一月二十日第二審判決（八十七年度上重訴字第四二一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾有傷害、妨害自由、賭博等前科，其於民國八十三年所犯賭博罪，經原法院判處有期徒刑十月確定，尚未執行，仍不知悔改，明知海洛因係屬第一級毒品，不得販賣，竟自八十七年三月間起，至同年六月二十七日止，以新臺幣（下同）四萬元至七萬五千元不等之代價，分別向綽號「 小陳 」、「阿圳」之男子連續販入六、七次，在花蓮縣○○鄉○○村○○○○街○○○巷○號之一住宅，除部分供己吸用外，其餘均以小塑膠分裝袋分裝成每小包重約○‧六公克（含袋重），基於概括犯意，連續以每包二千元至五千元不等之代價，販賣與 楊憲恭 、 楊憲忠 、 楊千慧 等吸用多次，嗣於八十七年七月二日二十三時許，為警循線查獲，並扣押海洛因粉狀十一包（經鑑定淨重二十點三八公克、純度百分之五四點八二）、分裝袋二大包（共一百七十七個）、電子秤一台、電子計算機一台、分裝勺子四支等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分不當之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：（一）科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。本件原判決僅記載上訴人以概括犯意，連續販賣第一級毒品海洛因與楊憲恭、楊憲忠、楊千慧吸用多次等語，惟依楊憲恭、楊憲忠、楊千慧於警訊時均明確敘述向上訴人購買之次數及價額（警訊卷第十、十六、十九頁反面），如果無訛，則上訴人販賣海洛因之次數及價額，非不明確，又上訴人販賣海洛因究竟得款若干，與判決應諭知沒收及追徵其價額或以其財產抵償之，亦有關連，乃原判決未明確記載上訴人各賣與楊憲恭、楊憲忠、楊千慧若干次？每次各若干價錢？所得共若干？自有未合。又原判決引用楊憲恭、楊憲忠、楊千慧於警訊之證詞認定上訴人販賣與楊憲恭、楊憲忠、楊千慧吸用多次之第一級毒品海洛因，均將之分裝成每小包重約○‧六公克（含袋重）等情。然據楊憲恭於警訊稱：伊先後向上訴人購買海洛因五次，第一次約○‧三公克，第二次約○‧二公克，第三次約○‧二公克，第四次約○‧三公克，第五次買二千元（警訊卷第十頁）；楊憲忠於警訊稱：伊向綽號「 阿德 」（經指認係上訴人）購買海洛因六次左右，每次二千元至五千元不等，二千元約○‧○五公克，五千元約○‧五公克（警訊卷第十六頁）；楊千慧於警訊稱伊向上訴人購買海洛因約十五次，每次一千元至二千元，重量不詳（警訊卷第十九頁反面），乃原判決竟認定上訴人每次販賣均重約○‧六公克，與卷存資料不盡相符，亦有未當。（二）原判決論處上訴人毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪刑，惟依該條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之」。此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，且不以當場搜獲扣押者為限。原判決未明確調查上訴人販賣所得之款項共若干，並依法諭知因販賣所得之款項沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，不僅有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，亦有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認上訴為有理由，原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月三十日