裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第972號上訴人即被告 王為國 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第429號中華民國108年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第647、651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王為國基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月20日22時許，在臺南市○○區○○○000號之0居所，以將海洛因及甲基安非他命摻水混合後置入針筒，以注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、嗣於108年2月21日上午8時15分許，在上址居所，為警依法搜索，扣得海洛因8包（驗餘淨重計1.46公克）、注射藥水1盒、注射針筒1盒、電子磅砰1台、分裝夾鏈袋1包、藥鏟2支、夾鏈袋6包、注射針筒11支。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告王為國迭於偵審自白不諱，其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月18日濫用藥物檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄表可稽。扣案之海洛因8包，鑑定檢出海洛因，驗餘淨重計
1.46公克，有法務部調查局108年3月29日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可憑，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品，前經原審法院裁定強制戒治，於97年11月17日停止戒治執行完畢釋放後，復於5年內施用毒品，經原審法院以99年度訴字第606號判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，既五年內再犯，且三犯以上施用毒品案件，不合於毒品危害防制條例第20條第3項「五年後再犯」規定，應依該條例第10條訴追處罰；本件事證明確，上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告同時施用上開2種毒品，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告於103年間，因轉讓第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於105年1月10日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，足認被告迭為施用毒品，為自我戕害之病患型犯人，並非具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本件依法定最低本刑處罰已足以當其應負罪責，爰不依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑（法定最高本刑仍加重之)。
三、按刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號裁判參照）；依卷附臺南市政府警察局麻豆分局108年8月16日職務報告書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表載明：被告於警方持搜索票進入其住處時，發現被告持有疑似毒品及施用毒品工具，且身體外觀有可疑針孔，經警方詢問後，口述坦承有施用海洛因毒品，每日隔4小時要施用一次等旨（本院卷第81頁），均為警方於被告坦承前即已發覺被告施用毒品之確切證據；被告於警方詢問後之供認施用，既在警方發覺犯罪之後，僅屬自白，與自首規定不合，被告主張依自首例減刑云云，尚有未合。
四、沒收
(一)扣案之海洛因8包（驗餘淨重計1.46公克），因包裝袋與毒品殘渣無法完全析離，併同視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；送驗耗損滅失部分，不另宣告沒收銷燬。
(二)扣案之注射藥水1盒、注射針筒1盒、電子磅砰1台、分裝夾鏈袋1包、藥鏟2支、夾鏈袋6包、注射針筒11支等物，為被告所有、供其施用第一、二級毒品犯罪時使用，業據被告供述在卷（原審卷第54頁），應依刑法第38條第2項之規定沒收之。其餘扣案如NOKIA行動電話等物，並無證據與本案施用毒品犯行有關，亦非違禁物，不另沒收諭知。
五、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項，論以施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯例從重之施用第一級毒品罪處斷，復審酌被告先後經觀察勒戒、強制戒治後，並因施用毒品經法院論處罪刑、執行完畢，猶未戒絕毒品，復再違犯，戒毒意志不堅，既戕害自身，亦對治安產生潛在風險；兼衡被告施用毒品未直接危害他人，且坦認犯行之犯罪後態度，暨被告陳述之教育程度、從事養殖業等一切情狀，量處有期徒刑8月；另就前開扣案海洛因毒品、注射藥水等施用毒品所用之物，依法宣告沒收，均詳如前，揆其認事用法無誤，依法量刑及宣告沒收亦屬妥適；又依司法院釋字第775號意旨，僅揭示累犯不加重法定最低本刑之意旨，原判決漏未說明仍應加重其法定最高本刑，雖有微疵，然於判決本旨並無影響，無庸由本院撤銷改判。
六、被告上訴意旨略以：伊於本案有自首、母親賴其扶養等由，主張原審量刑過重云云；惟被告不合自首規定，業詳述如前，另被告所陳家境情事，亦已於原審陳明而為原判決審酌；被告猶執前詞指摘原判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳協展提起公訴；檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國108年10月22日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。