裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1027號刑事判決
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一О二七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李明益 律師
吳敏蕙 洪士宏 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第三０七號中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二三七五號），及移送併辦（同上署八十九年度偵字第三一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有衝鋒槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權陸年。扣案之ＨＫ廠製ＭＰ５Ｋ型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍（含彈匣）壹把、九ＭＭ制式子彈參拾捌顆均沒收。
事實乙○○前有殺人未遂、賭博、妨害自由等前科（不構成累犯），猶不知悔改，先於民國八十八年九月間，在高雄縣內門鄉某處，以新臺幣（下同）八十萬元之價格，向姓名年籍不詳，綽號「男哥」之人購得編號ＡＣ○○○五五九號ＨＫ廠製ＭＰ５Ｋ型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍一把及九ＭＭ制式子彈五十顆後，均未經許可，無故持有，並將之藏置於所駕駛之自用小客車內。又於八十九年一月十五日凌晨三時許，於酒後持前開槍彈，前往屏東縣土庫村三和路一一八之三一號 林勝國 所經營之羊肉火鍋店，與林勝國、甲○○交談後，因心情煩悶，竟持前開衝鋒槍對空連開多槍後逃逸。嗣將上開試射後之槍彈藏放於高雄縣內門鄉內東村公墓其陳家祖墳骨罈內。嗣於八十九年四月十三日下午五時許，經檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵一隊及高雄縣警察局湖內分局所組專案小組，在高雄市○○區○○路、翠華路口拘提到案，並據其供述，在在其上開陳家祖墳內取出前開衝鋒槍一支及子彈四十三顆（鑑驗試射五顆）。案經高雄縣警察局湖內分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固對於右揭時地，以前開金額購買上述扣案槍彈而持有，又在前述時間、地點，於與林勝國等人交談後，持前開槍彈對空開槍數次之事實坦承不諱，且其持該槍對空開槍多次之事實，已經證人林勝國、 梁宏廣 證述明確，復有ＨＫ廠製ＭＰ５Ｋ型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍一把及九ＭＭ制式子彈四十三顆（鑑驗試射五顆）扣案為證，而扣案槍彈經送鑑定結果，認均係制式衝鋒槍及子彈，且均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十日刑鑑字第四七九九四號鑑驗通知書一件在卷可憑。本件事件已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告所持有之衝鋒槍係ＨＫ廠製ＭＰ５Ｋ型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍，故核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪；其持有制式九ＭＭ子彈四十三顆之犯行係犯同條例第十二條第四項之罪。被告以一行為而同時持有前開扣案槍、彈，而犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有制式衝鋒槍罪處斷。
三、原判決予以論罪科刑，固非無見，惟查：查扣被告持有之子彈雖有四十三顆，惟其中五顆因送鑑定而試射，該五顆子彈即無殺傷力，而非違禁物，原判決併均認定為違禁物予以沒收，自屬未合；又被告於八十九年一月十五日，在林勝國所經營之羊肉火鍋店，持上開槍彈對空鳴槍，並無對何人為恐嚇，應不構成恐嚇犯行（詳後述之），原判決認定為有罪，亦有未合。被告上訴否認恐嚇犯行，及認原判決就其持有槍彈部分量刑過重，尚非全無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有殺人未遂、賭博、妨害自由等多項前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，品行不佳、犯罪動機、目的、以持衝鋒槍對空開槍為犯罪手段、被告所持有之槍彈為制式衝鋒槍與子彈，威力強大，動輒可使多人喪命或成傷，被告竟然隨身攜帶之，顯然對他人之生命及社會之秩序構成重大危害、犯後坦承持有槍彈及對空開槍之犯行，並帶同警方起出扣案槍彈，復表悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知其易服勞役折算標準，且本院認有必要，爰併予宣告褫奪公權六年。扣案之ＨＫ廠製ＭＰ５Ｋ型口徑九ＭＭ制式衝鋒槍（含彈匣）一枝及九ＭＭ子彈三十八顆均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至鑑驗試射之子彈五顆，已無殺傷力，自非違禁物，毋庸宣告沒收，附此敘明。
四、另按，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，惟大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，認為不問行為人有無必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公佈之日起不予適用，是以，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條所列各罪，仍須依個案情節，符合比例原則才能宣告保安處分，至不符合比例原則而應宣告保安處分者，則仍應由法院審酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權決定是否予以宣告三年以下強制工作處分。本院查，被告雖持有扣案之制式衝鋒槍一把及子彈，然除持之為本件對空開槍之恐嚇犯行外，尚查無證據足認被告持有該槍、彈期間另曾使用該槍為其他不法行為，另其持有扣案槍、彈之期間僅約四月即為警查獲，時間非長，且被告現為公司之負責人，有正當之職業，有其提出之營利事業登記證附卷為憑，本院審酌其無故持有上開槍、彈之情節，認為尚無庸予以強制工作以資矯正，爰依大法官會議第四七一號解釋意旨，認為不宜宣告強制工作，併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告於八十九年一月五日凌晨三時許，於酒後持前開槍械，前往屏東縣土庫村三合路一一八之三一號林勝國所經營之羊肉火鍋店，與林勝國、甲○○交談後，竟基於加害林勝國、甲○○等人生命之恐嚇犯意，持前開衝鋒槍對空連開多槍後逃逸，因認被告另涉有刑法第三百零五條之恐嚇犯行。訊據被告堅決否認有恐嚇之犯意，辯稱：因工作不如意，心情煩悶，故對空鳴槍以洩憤，未恐嚇他人等語。經查，該羊肉火鍋店老闆林勝國到庭陳稱：「是的。當天他並沒有來火鍋店消費，是來找我聊天的，他說他『很煩』、『是命』之類的話，我就勸他回去睡覺，是因為工作方面的事情。他是先在我的火鍋店外面對空鳴槍以後才進來我的火鍋店跟我講上述的話。他進來時並沒有帶槍」，「（他在外面開了幾槍？）三至五槍左右，我沒有算」，「（當天甲○○也在場？）他本來在裡面睡覺，我和乙○○聊天後他才起來。當時已經開槍過了，他睡覺時有聽到槍聲，後來才起來」，「（被告開槍，你會否害怕？）我沒有感覺，我只是勸他回去」，「（乙○○開槍前、後有無恐嚇的言語、舉動？）沒有」等語（本院卷第六三頁、第六四頁）；且目擊證人梁宏廣亦證稱：「當天我要去買檳榔、香煙，看到乙○○已經在該處對空鳴槍，我們看到後就走了」，「（乙○○為何開槍？）我不知道」，「（他在現場有無與人爭執？）沒有」，「（當天乙○○和林勝國有無爭吵？）沒有看到」等語（本院卷第一一一頁、第一一二頁），是尚無法證明被告有開槍恐嚇林勝國及甲○○情事。此外，復查無其他積極證據足資證明被告恐嚇犯行，其上開恐嚇犯行自屬不能證明，惟公訴人認此部分與前述論罪科刑部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、移送併辦意旨另以：被告於八十九年一月十五日凌晨三時十五分許，持槍至丙○○所經營之日豪檳榔攤，連開數槍，另涉有恐嚇罪嫌等情，惟按行為人自己持有未受允准之槍彈，以之供犯罪之用時，該二罪名間，應否適用刑法第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何為斷。如早已非法持有該槍彈，嗣後臨時起意攜帶犯罪，則其持有之始，已應論以非法持有槍彈罪，與其後所犯之罪應數罪併罰。設其本未持有槍彈，因企圖犯罪始行置備，即係犯一罪之方法後犯他罪，具有刑法第五十五條之牽連關係，應從一重處斷（最高法院八十七年度台上字第二三七一號、第三一三七號判決要旨參照），則被告所有之前開衝鋒槍及子彈，均是在八十八年九月間即購入而持有，已如前述，距被告在八十九年一月間為本件恐嚇犯行，已有四月之久，而被告亦自稱其購買上開槍、彈係為供自衛，自難認被告係為犯本件恐嚇犯行，始行購置扣案槍彈，是其上開恐嚇犯行與持有槍彈行為即不生牽連犯之裁判上一罪關係，此部分本院自無從併案審理，自應退還檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十七條第二項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官魏式璧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官楊茱宜中華民國九十年一月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉丁、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉丁、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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