裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第399號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第399號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人鄭懷君律師
文聞律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第326號，中華民國95年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3644號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於不詳時、地持有具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ半自動改造手槍一把、子彈十顆、彈匣一個及手榴彈一顆。丁○○明知未經許可不得持有上開槍彈，嗣於民國九十四年九月八日二十三時五十分許（原判決誤載為三時五十分），在基隆○○○區○○路○○○號之一租屋處內酒櫃上方之暗櫃中為警持搜索票起出上開槍彈、手榴彈。因認被告丁○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項（經蒞庭檢察官於九十五年十一月二十一日原審審理程序中追加）等之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉有上開罪嫌，無非係以：㈠證人丙○○之證詞：證明其曾在被告上址租處看過丁○○持有扣案槍彈及手榴彈之事實。㈡內政部警政署刑警察局九十四年九月十五日刑鑑字第○九四○一三七九二三號槍彈鑑定書：證明扣案之槍枝係仿ＢＥＲＥＴＴＡ半自動手槍製造之玩具手槍，將塑膠槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之事實；併證明扣案之子彈均為口徑九ｍｍ之制式子彈十顆，經檢視及實際試射後認可擊發，均具有殺傷力之事實。㈢內政部警政署刑事警察局九十四年十一月十日刑偵五字第○九四○一七一六四九號鑑驗通知書：證明扣案之手榴彈引信內有擊針、火帽、延期藥、雷管等，為完整之制式引信裝置，依據內政部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七○六八三號公告，為炸彈之主要組成零件等事實為其論據。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人丙○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告丁○○及其辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執（本院卷三一頁背面、五一頁），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查證人甲○○於警詢中之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告丁○○及選任辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷三一頁背面、五一頁），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，甲○○於審判外之陳述，自得為證據。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查證人 陳清輝 、丙○○、 劉凱文 、甲○○於檢察官偵訊時經過具結所為之證言，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，本院亦認為適當；況被告及選任辯護人於本院準備及審理程序中亦不爭執其證據能力（本院卷三一頁背面、五一頁），故該等證人於審判外之偵訊證詞，依上開規定，自有證據能力。
五、訊據被告固承認上揭查獲槍彈之處所，係以其前女友 陳思潔 名義承租並由其居住之房屋，然堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：其平時因工作之關係多住在新店之工作處所，一週只回去一、二次，且該處曾先後借予友人丙○○及甲○○二人居住，於借丙○○居住之期間，其某次返回上址時，發現丙○○放在客廳之包包內放有槍枝及手榴彈等物品，其為免惹事上身隨即要丙○○搬離，隔一、二天再回去時見丙○○之衣物已不在，故認其人已搬走。直至警方搜索時，始知客廳酒櫃上方有夾層，其內並藏有槍彈及手榴彈，扣案之槍彈均非其所有等語。
六、經查：㈠警方於九十四年九月八日二十三時二十分許，持搜索票搜索
位於基隆巿西定路四七九號之一房屋，查獲扣案之槍彈及手榴彈，而該處係由被告丁○○居住，然係被告前女友陳思潔向屋主所承租等情，為被告所不否認，且有房屋租賃契約影本附卷可稽（偵卷三六至三八頁）。而扣案之槍彈及手榴彈，經內政部警政署刑警察局鑑定結果：槍枝係仿ＢＥＲＥＴＴＡ半自動手槍製造之玩具手槍，將塑膠槍身組合土造金屬滑套及土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈均為口徑九ｍｍ之制式子彈十顆，經檢視及實際試射後認可擊發，均具有殺傷力，有該局九十四年九月十五日刑鑑字第○九四○一三七九二三號槍彈鑑定書可稽（偵卷六一頁）：再扣案之手榴彈引信內有擊針、火帽、延期藥、雷管等，為完整之制式引信裝置，依據內政部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七○六八三號公告，為炸彈之主要組成零件等情，亦有該局九十四年十一月十日刑偵五字第○九四○一七一六四九號鑑驗通知書可佐（偵卷八二頁），是固堪認查獲之物確係槍砲彈藥刀械管制條所制管之物。惟上揭之違禁物是否係被告所持有一節，仍須有積極之證據足佐。
㈡被告辯稱其因工作之關係，一周只返回上址一至二次，故曾
於九十四年六月底至七月中旬間將租處借予友人丙○○居住，丙○○搬走後亦曾借予友人甲○○居住，其二人搬離上址後，並未將備份鑰匙返還被告，而被告亦未更換門鎖，丙○○及甲○○二人均可隨時進入該處，故在上址查扣之槍彈等物並非其所有，應係其二人中之一人所有等節：經查：證人丙○○於原審雖證稱其未曾住過上址，亦未曾持有上址之鑰匙云云（原審卷一七九頁）。然依證人即丙○○之前女友乙○○於原審審理中結證稱：「 伊有 看過丙○○曾經持有被告住處（一串）鑰匙，因為被告不在家時，伊曾和丙○○持該鑰匙開門進去過；但後來丙○○說鑰匙有還給被告，但是伊沒有看到」等語（原審卷一九三、一六四、一九六頁），乙○○係丙○○之前女友，衡情自無甘冒偽證之風險故為虛偽陳述之必要，足證證人丙○○確曾持有該處鑰匙，且可自由出入該處，證人丙○○就此有無持有被告租處鑰匙之單純事實，已為不實之陳述，其動機已堪置疑。另證人甲○○雖於警詢時稱未住過被告之租處（偵卷一一頁），然其亦稱有常去被告租處（偵卷一一頁），於九十四年十二月二十七日檢察官訊問時，復結證自承：「丁○○有給伊他家鑰匙」(偵卷八七頁），足認甲○○亦可自由進出被告租處無疑。被告此節所辯尚非虛構。準此，扣案之槍彈等物雖係在被告之租處查獲，但因證人丙○○及甲○○二人均持有該處之鑰匙，可隨時進出，再加上被告因工作之關係確申請借住公司宿舍，亦據其提出公司證明可參（本院卷六○頁），故實難僅以系爭扣案槍彈係於被告租屋處查獲之事實，遽認被告係持有該查扣槍彈之人。
㈢再證人丙○○又證稱其曾於被告上址租處目睹被告持有槍彈等情。然查：
⒈稽之證人丙○○於九十五年二月十三日檢察官訊問時證稱：
「當時伊與伊朋友劉凱文去被告家喝酒，被告有將槍拿出來給伊看。槍枝是誰的要問被告，因為伊是在他家看見的，甲○○也沒有說是他的」等語（偵卷一二五頁）；而於原審審理中則證稱：「槍彈是有一天晚上被告找伊去他家喝酒時看到的，詳細時間不記得，是被告主動拿給伊看的，因為他喝了酒，想展現大哥風範，當天他從沙發旁邊取出一個袋子，從袋子內取出來的，除了查扣的槍、彈、手榴彈外，還有一件白色防彈背心，另外一件深色防彈背心，且伊只看過這一次，當時還有乙○○、 劉鳳明 、劉凱文在場。伊確實有在今
（九十五）年二月六日警詢時，供稱『伊有在丁○○居住地看到甲○○將該（本案）槍枝放在客廳酒櫃夾層裡』，是在被告約伊等喝酒那天前看過。被告和甲○○都有說槍彈是他自己的。伊稱手榴彈是被告的，是因為放在被告家，槍彈也是被告的，且被告常常會拿槍彈出來炫耀，所以伊認槍彈應該是被告的。伊忘記總共看過幾次這批槍彈，次數伊忘記了」等語（原審卷一八○、一八一、一八五、一八七、一八八頁）。依證人丙○○之證詞，其對於扣案之槍彈究為何人所有、被告丁○○或甲○○是否均曾說扣案之槍彈為其個人所有、其在被告住處看過幾次槍彈等事實，前後說詞不一且明顯矛盾，尚難以證人丙○○之證詞即認被告確有公訴人指訴之犯行。
⒉證人劉凱文於檢察官訊問時結證稱：「與丙○○去過丁○○
家一次，且有看到防彈衣，但並沒有看見槍。伊確實有與丙○○到丁○○家」（偵查卷一五四頁）；於原審審理中亦證述：「在丁○○家喝酒時，有在客廳沙發下面看到防彈衣，但沒有看到手槍、子彈或手榴彈，當天喝酒時，丁○○並沒有向伊等人炫耀他有手槍、子彈或手榴彈」等語（原審卷一○四頁）。另證人劉鳳明於原審審理中證稱：「在被告家時，沒有看到被告有拿出手槍、子彈炫耀，當天及之後亦沒有聽過任何人曾說過被告有槍彈，惟當天有看到被告將放在沙發下的防彈衣拿出來給伊等看」等語（原審卷一○七頁）。而證人乙○○於原審審理中同為證稱：「對於丙○○所言被告在聚會中拿槍出來炫燿之事伊沒有這個印象，亦未曾聽過別人提起被告擁有槍枝、彈藥之事，伊在被告家中亦未看過槍彈或手榴彈」等語（原審卷一九四頁）。徵之上揭丙○○所稱與其一同在被告租處聚會之人之證述內容，均與丙○○所證稱於九十四年七、八月間某日在被告家中聚會時，被告曾拿出槍、子彈及手榴彈等物品向在場之人炫耀等情無一相符，茍被告確有與友人聚會時展示槍彈等物以為炫耀，上開證人劉凱文等多人斷無一致為不記憶之情事，益徵丙○○證述內容諸多疑竇，顯有瑕疵可指，況揆之證人丙○○於九十二年間即有攜帶槍彈犯罪，復為圖脫免罪責，唆使少年出面頂替一節，有本院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院九十五年度訴字第一一一號判決可憑（原審卷一五三頁，本院卷四○頁背面），證人丙○○所證復有上揭重大瑕疵之情事，所證自難採信，本院自不得以證人丙○○上開供述認定被告有持有扣案之槍彈之事實。
㈣綜上，本件公訴意旨所執證據，尚不足以證明被告持有扣案
具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈、彈匣及手榴彈等物，此外，復查無其他積極證據足為被告確有公訴人所指犯行之佐證，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
七、原審為被告無罪之判決，經核於法尚無不合，應予維持。檢察官上訴意旨猶略以：㈠本件查獲槍枝之地點，係由被告以其女友名義租用，且藏放槍彈地點係在該處酒櫃上方夾層，地點隱密，顯非往訪或暫時借住之人所為；且該酒櫃除被告外，並未採得他人指紋。㈡再依證人丙○○、劉凱文、劉鳳明等人所證，確曾在被告租處目睹防彈衣等語，被告既持有與槍枝相關之防彈衣設備，本案槍彈應係被告所持有無疑。㈢被告雖推稱上開住處曾借予丙○○、甲○○二人借住，扣案槍彈應係渠等所有云云。然丙○○、甲○○均否認上情，丙○○及乙○○並證稱：丙○○自九十四年六至九月間，均住在基隆市○○路○○○巷○○○號，與上開起獲槍彈地點近在渠尺等情，證人丙○○顯無另行借住被告租處之必要，況槍彈係屬非法物品，取得不易，衡情丙○○或甲○○當無於取得後任意棄置於被告租處之理，因認原判決尚非妥適等語。惟查：㈠本案查獲槍彈之被告上址租處之暗櫃係位於酒櫃處之上方，有該照片可憑（偵卷三九、四○頁），而該酒櫃之玻璃雖採有被告之指紋一枚（偵卷七○、七二、一一一頁），然被告自承居住該處，且參諸酒櫃除上方暗櫃藏放扣案槍彈外，其玻璃櫃內復有放置諸多器皿酒杯等物（偵卷一一一頁），證人劉凱文等人亦證稱有至被告住處飲酒，則被告日常因開關酒櫃玻璃門取放器皿而留下指紋，自屬平常；又觀諸所查獲之指紋係位於酒櫃玻璃門近門緣處（同上偵卷一一一頁），非但離酒櫃上方暗櫃尚有距離，且該指紋所在核係一般人開閉酒櫃玻璃門時通常觸摸之處，非必可證明係被告藏放扣案槍彈時所遺留，故難以上開指紋逕認扣案槍彈等物確係被告所持有。另被告縱曾於上址租處向證人劉凱文、劉鳳明、丙○○等炫耀防彈衣，然依全案卷證並無積極證據可憑認被告持有防彈衣以外之槍彈等物，自難僅因被告曾持有與槍彈相關之設備即推認被告必然持有槍彈。㈡證人丙○○、乙○○固證稱丙○○住處離被告租處近在咫尺，無另行借住被告租處之必要。然證人丙○○、甲○○確曾持有被告租屋處之鑰匙，丙○○尚且自行開門進入其內等情，已如前載。則丙○○、甲○○二人既得自由進出被告住處，其等於持有鑰匙之期間可對該處為管領使用當不下於被告，況藏放槍彈與是否居住該處，並無必然之關連，是上訴意旨執丙○○無借住被告租處之必要，遽認系爭槍彈確係被告所持有並藏匿，而忽略其等或其他因而亦持有鑰匙之人對被告住處因持有鑰匙亦同具管領使用之權源，所稱難謂有理。
㈢末者，上訴意旨雖認系爭槍彈倘係丙○○或甲○○所置放，因槍彈取得不易，應無任意棄置被告住處之理。然槍彈縱屬不易取得之物，惟持有者亦須擔負於查獲後須受重典處罰之危險，從而放置槍彈者於離去時遺留不顧等情，是否基於其他動機考量等情，未可單一而論，檢察官以所指逕謂槍彈非他人置放等情尚嫌速斷。綜上，檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國96年3月28日