裁判字號： 臺灣 高雄地方法院98年訴字第317號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第317號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○公設辯護人己○○被告甲○○選任辯護人 陳世明 律師被告丁○○選任辯護人 鄭國安 律師
賴柏宏 律師 吳麗珠 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32315號），本院判決如下：
主文庚○○犯如附表一所示之罪，分別處如附表一所示之刑。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺幣伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產抵償之。
未扣案之0000000000號、0000000000號SI
M卡及其搭配之行動電話話機、0000000000號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
庚○○其他被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
甲○○犯如附表一所示之罪，分別處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權 伍年 。未扣案之販毒所得新臺幣伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵償之。未扣案之0000000000號、0000000000號SIM卡及其搭配之行動電話話機、0000000000號
SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○其他被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
丁○○無罪。
事實
一、庚○○前於民國92年間因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1年6月確定；於93年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑8月確定；於93年間因詐欺及偽造文書案件，分經本院判處有期徒刑4月、3月並定應執行有期徒刑6月確定；於93年間因搶奪案件，經本院判處有期徒刑6月確定；於94年間因詐欺、偽造有價證券、搶奪、動產擔保交易法等案件，分經本院、臺灣高等法院高雄分院、臺灣屏東地方法院判處有期徒刑3月、
1年10月、1年6月、2月確定；於96年間因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑1年2月確定，上開詐欺案件所處有期徒刑4月、3月、偽造文書案件所處有期徒刑3月、搶奪案件所處有期徒刑6月、1年6月、偽造有價證券案件所處有期徒刑1年10月、1年2月等7罪，經本院裁定減刑並定應執行有期徒刑3年9月確定，並與上開未經減刑及未合併定執行刑之罪接續執行，而於97年6月16日縮短刑期假釋付保護管束（不構成累犯）。甲○○前於85年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5年6月確定，並於88年3月25日縮短刑期假釋付保護管束，復於93年間即假釋期間另分別因傷害、妨害風化案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月、經本院判處有期徒刑3月確定，傷害罪部分於93年1月20日易科罰金執行完畢，妨害風化罪部分則於96年1月17日易科罰金執行完畢，然前開假釋因而經撤銷，於93年6月28日入監執行殘刑2年8月26日，而於96年1月25日縮短刑期執行完畢出監。詎甲○○與尚在假釋期間之庚○○均不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之各別犯意聯絡，先由庚○○於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳綽號「 貴仔 」之人販入不詳數量之第一級毒品海洛因，並分別於如附表一所示時、地，以其所有之門號0000-000000號、0000-000000號行動電話（均未扣案），與洽購海洛因之丙○○○、真實姓名年籍不詳綽號「 萱萱 」之大陸籍女子於電話中約定交易數量、價格、交付之時間及地點後，再撥打甲○○所有之門號0000-000000號行動電話（未扣案）聯絡甲○○，指示甲○○前往約定地點交付海洛因並收取部分價金，而以上開方式共同販賣海洛因予丙○○○共3次、「萱萱」共2次，均藉此以營利。嗣於97年11月11日，經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票，將庚○○、甲○○拘提到案，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○警詢之陳述對於被告庚○○而言；共同被告庚○○警詢時有關不利於被告甲○○部分之陳述對於被告甲○○而言，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告庚○○之辯護人抗辯共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○之警詢陳述均無證據能力，被告甲○○之辯護人抗辯共同被告庚○○於警詢中對被告甲○○不利部分之陳述無證據能力。經查，共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○於警詢中之陳述，均屬於被告庚○○以外之人於審判外之陳述，共同被告庚○○於警詢中之陳述，亦屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，均係傳聞證據，本無證據能力，而共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○於警詢中之陳述，及共同被告庚○○於警詢中有關被告甲○○之陳述，與彼等於本院審理中之證述，就本案重要案情並無何明顯相異矛盾之處，且自卷內證據資料觀之，共同被告庚○○、甲○○、丁○○、證人丙○○○於警詢時之陳述亦均無何具有較可信之特別情況，均不符刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，被告庚○○之辯護人既於本院審理時爭執共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○警詢時之陳述、被告甲○○之辯護人於本院審理時爭執共同被告庚○○於警詢時有關對於被告甲○○不利部分之陳述無證據能力，依前開說明，共同被告甲○○、丁○○、證人丙○○○警詢之陳述，不得作為認定被告庚○○有無為本案犯罪事實之證據，共同被告庚○○警詢時有關不利於被告甲○○部分之陳述，亦不得作為認定被告甲○○有無為本案犯罪事實之證據。
二、共同被告甲○○、丁○○於偵訊之陳述對於被告庚○○而言，均無證據能力：
次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件被告庚○○之辯護人抗辯共同被告甲○○、丁○○之偵訊陳述均無證據能力。經查，共同被告甲○○、丁○○於偵訊中均以被告身分應訊，彼等於陳述與被告庚○○有關之部分時，檢察官並未命共同被告甲○○、丁○○供前或供後具結，有偵訊筆錄在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》97年度偵字第32315號卷《下稱偵卷》第115至120、140至144頁），共同被告甲○○、丁○○於偵訊中就有關被告庚○○部分之陳述，均就彼等之所見所聞為陳述，核屬證人之身分，檢察官既未命彼等供前或供後具結，且被告庚○○之辯護人於本院審理時爭執共同被告甲○○、丁○○偵訊時之陳述無證據能力，揆諸前揭說明，共同被告甲○○、丁○○於偵訊中有關被告庚○○之陳述，對於被告庚○○而言，自無證據能力。
三、證人丙○○○於偵訊之陳述，有證據能力：再按偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告庚○○之辯護人固抗辯證人丙○○○之偵訊陳述無證據能力，惟丙○○○於偵查中，業經檢察官以證人身分傳喚到庭為訊問，並經檢察官告知權利後依法具結，訊問程序全程錄音錄影，有結文1紙（見偵卷第203頁）及庭訊光碟附卷可稽，核上開製作筆錄之過程，並無違法取證之情形，所為陳述蓋係出於供述者之真意，客觀上無顯不可信之情形，且其於本院審理時到庭作證，經公訴人、被告庚○○之辯護人當庭交互詰問，並給予被告庚○○詰問、對質之機會。此外，被告庚○○及其辯護人並未釋明證人丙○○○於偵訊中之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應認證人丙○○○於偵訊中之陳述，有證據能力。
四、其他不爭執之供述證據與非供述證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述無證據能力之證據外，以下所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告庚○○、甲○○、丁○○及彼等之辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、被告庚○○、甲○○有罪部分（如附表一編號1至5部分）：
一、訊據被告庚○○固坦承曾於97年8、9月間，無償提供2至
3次第一級毒品海洛因給綽號「萱萱」之大陸女子施用，惟矢口否認有何如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○○、「萱萱」之犯行，辯稱：⑴伊不認識丙○○○，不曾拿過或販賣海洛因給丙○○○，也沒有指示被告甲○○販賣，是被告甲○○自己拿海洛因去與丙○○○交易2至3次，伊不知被告甲○○有無向丙○○○收錢，當時被告甲○○遭家人趕出門，住在汽車旅館，伊會去找被告甲○○，被告甲○○會用伊的電話，所以別人要買毒品，會打伊所有的0000-000000號電話。且本件受監聽之電話不全是伊在使用，縱監聽譯文中有提到毒品交易、碰面等情形，也不能證明伊最後有實際交易毒品。⑵伊與「萱萱」是朋友，會互調海洛因，不是販賣，也沒有指示被告甲○○拿海洛因給「萱萱」云云。⑶本件承辦警員先借提被告甲○○，才借提伊，警員授意被告甲○○咬伊，要被告甲○○供稱是受伊指使販賣才能獲准交保，且被告甲○○與證人丙○○○就交付海洛因時有無收錢之陳述不相符，足認被告甲○○所述不實在，且若被告甲○○幫伊販毒之目的是為儘速向伊取回伊欠甲○○之款項，則甲○○應自己留下販毒所得而不交給伊才對，所以甲○○所述均不屬實云云。被告庚○○之辯護人則以：⑴證人丙○○○就其買毒之次數、時間、金額，於警詢、偵訊及本院審理中均不同，足見其所述不實。⑵「萱萱」僅有綽號，並無真實姓名年籍可供查證，不能僅憑監聽譯文認定被告庚○○有販賣海洛因予「萱萱」之犯行。⑶被告庚○○與共同被告甲○○間有租車糾紛，由共同被告丁○○於本院審理中之證述內容亦可得知，甲○○指證被告庚○○有本件犯行，乃係挾怨報復。⑷本件亦未扣得毒品、販賣工具等相關物證，並無證據證明被告庚○○之犯行云云，為被告庚○○辯護。另訊據被告甲○○對如附表一編號1至5所示之犯罪事實坦承不諱，被告甲○○之辯護人則以：⑴被告甲○○主觀上並無販毒之意，僅是聽從共同被告庚○○之指示，送交毒品給買家，並非客觀構成要件行為，應僅屬幫助犯，而非販毒之正犯。⑵就社會通念而言，販賣毒品具有反覆實施性，本件數次販賣行為應論以集合犯，而非數罪。⑶本件之所以查獲共同被告庚○○之犯行，是因被告甲○○之供述所致，並非可自監聽譯文中得知，且被告甲○○自始坦承犯行，應有98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第
17條第1項及第2項之適用，而得減輕其刑等語，為被告甲○○辯護。
二、經查：
(一)被告庚○○、甲○○共同向真實姓名年籍不詳綽號「貴仔（臺語音譯）」之男子購入第一級毒品海洛因之事實，業據被告甲○○供稱：被告庚○○曾帶伊去高雄市○鎮區○○路與一心路附近，向「貴仔」拿海洛因，被告庚○○要伊在車上等，被告庚○○自己上樓拿貨，拿到貨後，伊與庚○○再一起離開，如附表二編號1所示之簡訊提到的「3大塊雙獅踩地球」是指海洛因，伊平常使用0000000000號行動電話等語（見偵卷第128頁反面至129、143頁、本院98年度訴字第
317號卷《下稱訴字卷》卷一第38頁）；被告庚○○亦供述：如附表二編號1所示的通訊監察譯文是指海洛因毒品磚塊，是伊在「貴仔」住處看到的，伊所使用之毒品來源都是自97年8月間開始向「貴仔」購買，交易地點○○○鎮區○○路、二聖路附近，及瑞隆路、瑞祥街附近，如附表二編號2、3所示之簡訊是伊在等上游「貴仔」磨海洛因，伊要跟「貴仔」拿海洛因，被告甲○○知道伊在買海洛因，因為甲○○在車上等很久，所以伊才傳簡訊給甲○○，伊有使用0000000000號行動電話等語（見偵卷第24、150、168至169頁、訴字卷一第31頁、卷二第59至60頁），復有本院97年度聲監字第001771號、97年度聲監續字第002007號通訊監察書、如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文及光碟在卷可稽（見高雄地檢署97年度警聲搜字第1559號卷《下稱聲搜卷》第38至40頁、訴字卷四第123、130頁），堪可認定。
(二)如附表一編號1至3所示之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並於本院審理中證稱：伊有幫庚○○送過3次海洛因給丙○○○，大約1個禮拜送1次，伊送海洛因給丙○○○的地點在大立百貨公司對面的超商，有1次在中華路與五福路圓環捐血中心附近，庚○○說如果丙○○○有帶錢就收，收不夠的丙○○○會再跟庚○○聯絡，伊有向丙○○○收過
1次錢，是500元或1,000元忘記了，伊平常用0000-00000
0號電話，伊幫庚○○送毒品的目的，是因為最初伊要向庚○○借錢，庚○○沒有現金，遂拿了一張第三人開立、面額
70,000元之支票借給伊，伊持該支票向伊大哥變現，伊大哥收受該支票就拿現金70,000元給伊，伊拿其中30,000元去買冰箱，剩餘40,000元還給庚○○，但後來庚○○表示其僅享有該支票一半之權利，伊大哥也表示該支票不可以出問題，庚○○表示認識票主，如果支票出問題，庚○○要處理，所以伊又讓庚○○將該支票取回，如此一來，反而變成庚○○積欠伊40,000元，而伊當時知道庚○○有在販毒，心想如果庚○○有賺錢，就可以還伊40,000元，伊才能將40,000元還給伊大哥，所以才會幫庚○○送毒品等語（見訴字卷一第38頁、卷三第22至26頁），核與證人丙○○○分別於偵訊及本院審理中結證稱：伊向被告庚○○買過3次海洛因，金額是500元至1,000元不等，如附表二編號4、5所示之通訊監察譯文內容是伊持用0000-000000號門號與庚○○對話，那次有在大立百貨公司附近的7-11拿到500元的海洛因，是甲○○交給伊的，伊有拿450元給甲○○，還欠50元，97年10月5日是最後一次向庚○○買海洛因，在此之前，大約隔
1個星期買1次，每次都是伊先打電話給被告庚○○，約好地點後，再由被告甲○○送毒品給伊，伊忘記約定地點為何處，伊每次都有拿錢給甲○○，但每次都有賒欠一點帳，拿1,000元海洛因時就賒欠200至300元，伊事後再跟庚○○以電話講賒欠的事，後來伊朋友「 阿達 」幫伊把欠被告庚○○毒品的錢全部還清等語（見偵卷第202頁、訴字卷三第10至20頁）大致相符，復有證人丙○○○及被告甲○○之指認紀錄表各1份、本院97年度聲監續字第002007號通訊監察書、如附表二編號4、5所示之通訊監察譯文及光碟在卷可稽（見聲搜卷第10至13、38頁、偵卷第130頁、訴字卷四第
154頁），堪可認定。又關於證人丙○○○除就如附表一編號3所示即97年10月5日該次購買金額明確證稱為500元外，就其餘2次購買金額僅證稱為500至1,000元，且稱如購買1,000元海洛因時就賒欠200至300元，則衡諸一般經驗法則，倘若證人丙○○○不曾購買過1,000元之海洛因，應不至為如上之陳述，顯見證人丙○○○在97年10月5日之前之2次購買金額，至少有1次為1,000元，再參酌罪疑有利於被告之法則，在無其他證據證明證人丙○○○在97年10月
5日之前之2次購買金額均為1,000元之情形下，應認證人丙○○○於如附表一編號1、2所示之時、地，購買海洛因之金額分別1,000元及其證述之最低金額500元。另證人丙○○○證稱：共購買3次海洛因，每次都有拿錢給甲○○，只是每次都有賒欠一些等語，而被告甲○○則供稱：伊送給丙○○○3次，只收過1次錢，金額不記得云云（見訴字卷一第36頁、卷二第5頁），二者就此部分之陳述固然有不符之處，惟被告甲○○受被告庚○○指示送交海洛因之對象，除丙○○○外，尚有如附表一編號4至5所示之「萱萱」，且次數均不只1次（詳後述），則被告甲○○就此部分細節之記憶，容有混淆之虞，反觀證人丙○○○為海洛因買家，對於有無付出或以多少代價取得海洛因一事，攸關自身利益，二相比較下，應認證人丙○○○證稱：每次都有拿錢給甲○○等語，較為可採。綜上，如附表一編號1至3所示之犯罪事實，即堪認定。
(三)次查，如附表一編號4至5所示之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並於本院審理中證稱：伊於97年9月、10月間幫庚○○送過海洛因給「萱萱」2至3次，伊跟「萱萱」約在華納舞廳旁邊的巷子交易，伊有收過1次錢是1,000元等語（見訴字卷三第24、26至27頁），而被告庚○○自承：伊有使用0000-000000號、0000-000000號行動電話，如附表二編號12、13所示之簡訊內容，是「萱萱」欠伊錢，不但不還，還要向伊要海洛因，該簡訊內容是買賣毒品，不是互調毒品等語（見訴字卷一第31頁、卷二第49、58頁），而被告庚○○於97年6月出獄後始認識「萱萱」，與「萱萱」之間並無特殊交情乙節，亦據被告庚○○供述在卷（見訴字卷二第49頁），衡諸毒品在政府嚴格查緝之下，非法交易風險極高，取得不易，價格亦相當昂貴，倘無特殊交情或原因，被告庚○○焉有甘冒遭查獲之風險，提供海洛因予「萱萱」施用而分文未收之理？再參以如附表二編號6、7所示之通訊監察譯文中「萱萱」聯繫被告庚○○要求「再欠2000」，並在電話中聲稱趕著上班，要求被告庚○○儘速進行後，被告庚○○隨後即撥打電話詢問被告甲○○尚有多久抵達，並稱「打電話來催了」等語觀之，顯是被告庚○○先與「萱萱」約定好交易之時間、地點後，再由被告甲○○前往約定處與「萱萱」進行交易；另如附表二編號8至11所示之通訊監察譯文中，被告庚○○先於97年10月2日下午2時34分許以電話詢問被告甲○○有無發生狀況，並麻煩被告甲○○作某事，十數分鐘後，「萱萱」即以行動電話詢問被告甲○○目前位於何處後，被告庚○○亦於1分鐘後撥打被告甲○○之行動電話，詢問被告甲○○相同問題，被告甲○○回稱：「快到了！」後，並於3分鐘後即聯繫「萱萱」，問「萱萱」人在何處且表示自己已到達某處之轉角，自上開通訊監察譯文之內容觀之，顯然是被告庚○○拜託被告甲○○前往某處與「萱萱」見面，被告甲○○到達約定地點後，第一時間未看見「萱萱」即撥打電話予「萱萱」聯繫，以確認「萱萱」所在位置。此外，復有本院97年度聲監字第001771號、97年度聲監續字第002007號通訊監察書、如附表二編號6至14所示之通訊監察譯文及光碟在卷可稽（見聲搜卷第38至39頁、偵卷第130頁、訴字卷四第140、142至143、151頁），則被告庚○○與「萱萱」談妥海洛因交易細節後，由被告甲○○送交海洛因予「萱萱」，以此方式販賣海洛因予「萱萱」之事實，亦堪認定。又「萱萱」於如附表一編號4所示之時、地向被告庚○○購買海洛因時，既要求賒欠價金2,000元（參照如附表二編號6之通訊監察譯文），而被告甲○○則證稱：伊向「萱萱」收過1次錢是1,000元，則可合理推論「萱萱」於如附表一編號4所示時、地向被告庚○○購買海洛因時並未給付價金，是被告甲○○上述向「萱萱」收取之價金1,000元，應非如附表一編號4所示時、地購買海洛因之對價，而是如附表一編號5所示時、地所購買者，且該次購買之海洛因至少為1,000元或1,000元以上，依罪疑為輕原則，應認「萱萱」該次購買海洛因之金額為1,000元。至被告甲○○固證稱：伊送海洛因給「萱萱」2至3次等語，惟自卷附全數之通訊監察譯文觀之，符合被告甲○○證述情節者，僅有如附表一編號4、5所示之2次，在無其他證據證明被告庚○○、甲○○有以如上方式，販賣海洛因予「萱萱」之情形下，應認被告庚○○、甲○○販賣海洛因予「萱萱」之次數為2次。
(四)被告庚○○及其辯護人固以前揭情詞置辯，且證人即共同被告丁○○於本院審理中證稱：伊於97年11月27日與甲○○一起被高雄市政府警察局三民第二分局警員借提後，一起坐警車回高雄看守所之路上，甲○○有說：「庚○○咬我，看誰咬誰！」等語（見訴字卷三第28頁）。惟查：
1、被告庚○○分別於警詢、偵訊及本院審理中自承：伊有使用0000-000000號、0000-000000行動電話等語（見偵卷第23頁反面、167頁、訴字卷一第31頁），且本件於查獲之初，承辦警員、檢察官均曾多次以卷附之監聽譯文內容質問被告庚○○相關之案情，準此，被告庚○○對於上開電話遭到通訊監察一事早已知悉，倘上開行動電話並非均由被告庚○○持用，理應於受到質問時即反應此事，然被告庚○○卻遲至本案最後言詞辯論期日始為上開辯解，顯因發覺卷附之通訊監察譯文內容對其不利，為求卸責始為上述之抗辯。況如附表二編號4、5所示之通訊監察譯文係證人丙○○○與被告庚○○聯繫購買海洛因乙節，業據證人丙○○○證述綦詳，益徵被告庚○○辯稱：伊沒有指示被告甲○○販賣，是被告甲○○自己與丙○○○交易海洛因，被告甲○○會用伊的電話，所以別人要買毒品，會打伊所有的電話，伊持用之電話不全是自己持用云云，均為卸責之詞。
2、本件偵查機關固未查緝「萱萱」到案致無真實姓名年籍可供查證，惟被告庚○○自承：有拿過海洛因給「萱萱」，而被告甲○○曾送交海洛因予「萱萱」一事，業經認定如前，且有如附表二編號6至14所示之通訊監察譯文可供佐證，已足認被告庚○○、甲○○確有販賣海洛因予「萱萱」之行為，被告庚○○之辯護人以：「萱萱」無真實姓名年籍可供查證，此部分之犯行不能證明云云，尚難資為對被告庚○○有利之認定。
3、被告庚○○固稱：伊與甲○○因租車糾紛吵架，伊介紹甲○○去伊認識的九如路租車行租車，甲○○欠了4,000、5,00
0元，租車行來找伊討錢，伊打電話給甲○○，二人就吵架了等語（見訴字卷三第115頁），然被告甲○○對此予以否認，並供稱：伊確實有因租車積欠租車行的錢，但該租車行並非庚○○介紹的，後來伊準備了10,000元要去還租車行，並領回原抵押在租車行的機車，適庚○○來向伊借2,000元，伊答應如還完租車行還有餘額才能借庚○○，庚○○遂與伊一同至租車行與老闆討價還價，最後老闆同意將租車費用15,000餘元，以13,000元結算，並讓伊先領回抵押之機車，但庚○○要求伊僅先付租車行老闆8,000元就好，其餘2,00
0元先借庚○○，伊有答應，3天後，庚○○又要求伊拿3,
000元出來，並表示要代伊將該3,000元連同庚○○自己出的2,000元，合計5,000元，還給租車行老闆，伊不肯，堅持要自己拿錢去還租車行老闆，二人談到後來，又提到二人間原先舊有的40,000元支票糾紛，才起口角，並非一開始就為了租車事情起口角等語（見訴字卷三第116頁），則被告庚○○辯稱：伊與甲○○因租車糾紛起爭執，致甲○○挾怨報復云云，是否全然屬實，並非無疑。且縱被告庚○○此部分陳述為真，然被告庚○○、甲○○均為智識經驗正常之成年人，不可能不知販賣毒品為政府嚴厲查緝之行為，且刑責極重，被告甲○○是否可能僅為4,000、5,000元之金錢糾紛即誣陷被告庚○○販賣海洛因予證人丙○○○及「萱萱」，益發可疑。再者，被告甲○○就如附表一編號1至3所示之犯罪事實陳述之情節，與證人丙○○○證述之經過，均大致相符，而證人丙○○○於本院審理中證稱：伊與被告庚○○是朋友，沒有過節等語（見訴字卷三第10、13頁），被告庚○○就此亦未表示反對意見，卷內復查無證據足資證明證人丙○○○有何蓄意誣陷被告庚○○之動機或目的，則倘若被告庚○○確未販賣海洛因予丙○○○，證人丙○○○自不可能自陷偽證罪責而誣指被告庚○○之販毒犯行，準此，證人丙○○○之證述堪予採信。而被告甲○○所述之情節既與證人丙○○○所述大致相符，則益徵被告甲○○證稱：伊是幫被告庚○○送海洛因給丙○○○等語，確為事實，而非基於自身與被告庚○○間之財務糾紛而挾怨報復，誣指被告庚○○販毒。末查，被告庚○○如認被告甲○○係源於彼此間之租車糾紛始為不實之指控，理應於本案審理之初即積極提出此部分對其有利之證據，然其遲至本案最後言詞辯論期日時始提出此部分之抗辯，亦與常情有違。此外，被告庚○○及其辯護人空言指稱本件承辦警員授意被告甲○○誣陷被告庚○○云云，卻未提出任何證據供本院調查，自難採信。綜上，被告庚○○及其辯護人辯稱：被告甲○○所述不實云云，均不足採信。
4、綜上，被告庚○○就本件犯行，事證業已明確，縱本件於查獲時未一併查扣海洛因或常見之磅秤、分裝袋等販毒工具，亦不影響被告庚○○販賣海洛因予證人丙○○○、「萱萱」之事實，被告庚○○之辯護人執此無據，仍不足採為對被告庚○○有利之認定。
(五)被告甲○○之辯護人固以前揭情詞為被告甲○○辯護，惟查：
1、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、46年臺非字第17號判例要旨參照）。查被告甲○○欲早日取回遭被告庚○○積欠之借款，而於如附表一編號1至5所示之時、地，為被告庚○○送交海洛因予證人丙○○○及「萱萱」等節，業如前述，而被告甲○○固供稱：被告庚○○沒有因此還伊錢，所以伊幫庚○○送交海洛因，並沒有得到好處等語（見訴字卷三第24頁），縱被告甲○○此部分所述屬實而認其僅單純幫忙被告庚○○而無為自己犯罪之意思，然所謂販賣毒品即一方交付毒品，他方交付價金之行為，被告甲○○將海洛因交付予證人丙○○○、「萱萱」之行為，自屬販賣海洛因之客觀構成要件行為，揆諸前揭說明，應為被告庚○○販賣海洛因罪之共同正犯。被告甲○○之辯護人辯稱：被告甲○○僅為幫助犯云云，不足採信。
2、次按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。本件被告庚○○、甲○○共同販賣海洛因予證人丙○○○3次、「萱萱」2次之行為，時間、地點、數量及金額各有不同，顯屬基於不同之犯意分別為之，自均應分論併罰，不得認係集合犯。被告甲○○之辯護人辯稱：本件犯行應論以集合犯云云，亦不足採。
3、再按98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。嗣於98年5月20日修正公布同條例第17條第1項為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。修正前及修正後之規定均有「供出毒品來源，因而...」之要件，是無論本件應適用修正前或修正後之規定，必於偵查犯罪機關係因被告之供述，始破獲或查獲其他正犯或共犯者，方有得減輕或應減輕其刑之適用。查被告甲○○固於97年11月14日警詢時即供稱：伊於97年9、10月間親眼看過被告庚○○販賣海洛因毒品給別人等語（見偵卷第29頁），然本件偵查機關之一之內政部警政署刑事警察局早於97年8月23日即向本院聲請對於被告庚○○持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察獲准，於通訊監察期間發現被告庚○○、甲○○涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號4、5所示之「萱萱」、證人乙○○（詳後述）、第三人 陳寬守 、 黃金友 、 古春青 、 洪俊億 （未據起訴）等人，而於97年11月6日以刑偵四（1）字第0970169772號搜索票聲請書向本院聲請搜索被告庚○○所在之處所、身體、使用之交通工具獲准，並於97年11月7日以刑偵四（1）字第0970170918號拘票聲請書向高雄地檢署檢察官聲請逕行拘提被告庚○○、甲○○獲准，且於97年11月13日依法拘提被告庚○○到案，於翌日拘提被告甲○○到案等情，有上開搜索票聲請書、拘票聲請書及其附件偵查報告、拘票附卷可佐（見聲搜卷第1至6頁、高雄地檢署97年度聲拘字第1072號卷《下稱聲拘卷》第1至4、6、46頁），堪認本件偵查機關並非因被告甲○○之供述始查獲被告庚○○，無論依修正前之毒品危害防制條例第17條或修正後之同條例第17條第1項規定，被告甲○○均不得因此而減輕其刑。
被告甲○○之辯護人辯稱：被告甲○○符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定而得減輕其刑云云，尚屬無據。
(六)綜上，被告甲○○上開任意性自白與事實相符，被告庚○○前開所辯各節，核均屬臨訟圖卸飾詞，無可採信。被告庚○○、甲○○之辯護人各為彼等所為之辯護，亦俱不足為被告庚○○、甲○○有利之認定。本件事證明確，被告庚○○、甲○○犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告庚○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。從而，98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期為何，確有立法之疏漏，對此應由法院本於獨立審判權責依循法律解釋方式予以處理，揆諸98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」此條文之修正，對於本件在偵查及審判中自白販賣毒品犯罪之被告甲○○而言，當有即時適用之法律上利益，本院認為98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期既不得依同條例第36條定之，即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
1、查被告庚○○、甲○○行為時之毒品危害防制條例第4條第
1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告庚○○、甲○○行為時之規定較為有利。
2、被告庚○○、甲○○行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定較為有利。
3、前引毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議（二）可參。是以本件應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告庚○○、甲○○較為有利。是本件被告庚○○、甲○○如附表一編號1至
5所示之犯行，自應適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定處斷。
(二)按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告庚○○否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件被告庚○○自「貴仔」處取得海洛因後，由被告庚○○以行動電話與丙○○○、「萱萱」約定交易時、地及數量（價格）後，再由被告甲○○前往約定地點交付海洛因，並曾分別向丙○○○、「萱萱」收取部分之價金，倘無利可圖，何需如此大費周章？被告庚○○、甲○○既甘冒遭警查獲之風險，必係出售以賺取差價營利無疑。至「萱萱」前述所積欠之購毒款項是否已全數清償，揆諸前揭說明，並不影響被告庚○○、甲○○所為屬販賣毒品之認定。
(三)按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。被告庚○○、甲○○就如附表一編號1至5所示之販賣海洛因行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○、甲○○就附表一編號1至5所示之販賣海洛因犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告庚○○、甲○○持有第一級毒品海洛因後進而販賣，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告庚○○、甲○○所共犯販賣第一級毒品
5次，犯意各別，應予分論併罰。被告甲○○前於85年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑5年6月確定，並於88年3月25日縮短刑期假釋付保護管束，復於93年間即假釋期間另分別因傷害、妨害風化案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月、經本院判處有期徒刑3月確定，傷害罪部分於93年1月20日易科罰金執行完畢，妨害風化罪部分則於96年1月17日易科罰金執行完畢，然前開假釋因而經撤銷，於93年6月28日入監執行殘刑
2年8月26日，而於96年1月25日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、高雄地檢署93年執嶺字第8087號執行指揮書、案件進行紀錄查詢畫面、高雄地檢署函各1份、本院公務電話紀錄2份在卷可憑（見訴字卷四第135至137、139至142、144頁），被告甲○○受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，本應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因死刑及無期徒刑均不得加重，爰均不加重其刑。被告甲○○所犯如附表一編號1至5所示之犯行，於本件偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依98年
5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。又被告甲○○僅為早日收回遭被告庚○○積欠之借款，遂依被告庚○○之指示送交海洛因予購毒者，並收取部分價金等情，業經認定如前，是其所參與之各次販賣海洛因犯行，顯均由被告庚○○主導，被告甲○○僅居於被動配合之地位，且於偵查及審理中供出主要販毒之共犯即被告庚○○，顯有悔意，其犯罪之情狀尚有可憫之處，如科以減輕後之法定最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定遞減輕其刑。爰審酌被告庚○○、甲○○為牟私利而販賣海洛因，嚴重戕害施用者之身心健康，犯罪所生危害重大，被告庚○○前有偽造有價證券、偽造文書、詐欺、搶奪等多項前科，雖不構成累犯，然素行不良，且在假釋期間再犯本件販賣海洛因之5罪，又均基於主導地位，情節較重，不僅造成社會治安重大危害，事後更飾詞卸責，全推由被告甲○○承擔，足見毫無悔意，不應輕縱。而被告甲○○共犯販賣海洛因，量刑本不宜輕，然考量其受被告庚○○之指示，前往約定地點交付毒品及收取價金，非居於支配主導地位，又於偵查及本院審理時坦承全部犯行，所述內容與通訊監察譯文所載大致吻合，有利本案事實之釐清，且犯罪後態度尚可，及其二人智識程度、生活狀況、犯罪動機及目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及被告庚○○、甲○○上開犯罪之性質均有褫奪公權之必要，就被告庚○○所犯販賣第一級毒品各罪，分別宣告褫奪公權終身，被告甲○○所犯販賣第一級毒品各罪，分別宣告褫奪公權5年，並均依法定其應執行之刑，以示懲儆。末查，未扣案各如附表一編號1至5所示被告庚○○、甲○○共同販賣海洛因所得共5,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，依各次販賣所得金額，分別於被告庚○○、甲○○二人共犯販賣第一級毒品各罪項下宣告二人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以彼等財產抵償之。上開0000-000000號、0000-000000號SIM卡及其搭配之手機為被告庚○○所有，上開0000-000000號SIM卡及其搭配之手機則為被告甲○○所有，且分別為被告庚○○、甲○○供犯本件如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品罪所用之物，經認定如前，雖均未扣案，然無證據顯示已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，分別於被告庚○○、甲○○共犯販賣第一級毒品各罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之行動電話
1支（序號：000000000000000號）含SIM卡1張（門號0000-000000號），為被告庚○○目前使用之電話，有被告庚○○、證人即被告庚○○之父辛○○之警詢供述、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可參（見聲拘卷第13至18、21頁反面），固堪認定，惟並無證據顯示上開SIM卡（門號0000-000000號）與本件犯罪有關，亦無證據顯示被告庚○○曾將販毒所用之0000-00000
0號、0000-000000號SIM卡2張置入扣案之行動電話（序號：000000000000000號）中使用；扣案之彈匣2個，亦與本件無關；扣案之行動電話2支（於屏東縣○○鎮○○路○○○號前扣押所得，見聲拘卷第27至29頁）含SIM卡2張（門號0000-000000號、0000-000000號），為被告丁○○所有，業據被告丁○○供述在卷（見聲拘卷第31頁），而被告丁○○業經本院諭知無罪（詳後述），爰均不宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
(一)被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與被告庚○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由被告丁○○向姓名、年籍不詳之人購得海洛因，並交付予被告庚○○後，再由被告庚○○、甲○○以上述之方式，於如附表一編號1至5所示之時、地販賣海洛因予丙○○○共3次、「萱萱」共2次，而與被告庚○○、甲○○共犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌（為下文敘述之便利，下稱Ａ部分）。
(二)被告丁○○、庚○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告丁○○向姓名、年籍不詳之人購得第一級毒品海洛因，並交付予被告庚○○後，再由被告庚○○、甲○○以上述之方式，除於如附表一編號4、5所示之時、地販賣海洛因予「萱萱」2次之外，另於97年8月間某日起至97年10月間止，在高雄市新興區華納大舞廳附近之七賢路，販賣500元至1,000元之海洛因予「萱萱」約1至2次，合計3至4次，因認被告丁○○、庚○○、甲○○除就如附表一編號4至5所示之犯行外，另就共同販賣予「萱萱」約1至2次海洛因犯行部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌（為下文敘述之便利，下稱Ｂ部分）。
(三)被告庚○○、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告丁○○向姓名、年籍不詳之人購得第一級毒品海洛因，並交付予被告庚○○後，被告庚○○再於97年10月底某日以行動電話聯絡乙○○，約定在高雄市前鎮區之乙○○住處附近見面後，販賣海洛因予乙○○1次，因認被告丁○○、庚○○均另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌（為下文敘述之便利，下稱Ｃ部分）。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉犯前開Ａ部分之販賣第一級毒品犯行；認被告丁○○、庚○○、甲○○共同涉犯前開Ｂ部分之販賣第一級毒品犯行；認被告丁○○、庚○○共同涉犯前開Ｃ部分之販賣第一級毒品犯行，無非以被告丁○○、庚○○、甲○○三人之供述、證人丙○○○之證述、卷附之通訊監察書、通訊監察譯文等為其依據。然查：
(一)被告丁○○涉犯Ａ部分：
1、訊據被告丁○○固坦承持用門號0000-000000號、0000-000
000號行動電話之事實，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有交付海洛因給被告庚○○，也沒有指示或與庚○○一起販賣海洛因給別人等語。辯護人則以：被告丁○○固有與被告庚○○在電話中談論毒品之市價行情，且監聽譯文中固有提及「1粒」、「1領」、「26」、「硬的」，然語意不明，究是否指毒品、何種毒品、交易之種類、數量、金額、是否已確實完成交易或僅止於探詢行情，甚至虛誇打誆而無交易之意，無從僅自監聽譯文得知，本件缺乏補強證據，無從認定被告丁○○有此部分犯行等語為被告辯護。
2、經查，如訴字卷四第7至8、15至17、86、88、117頁所示之0000-000000號、0000-000000號門號之通訊監察譯文內容，均為被告丁○○與被告庚○○對話，且內容在談論毒品乙節，據被告丁○○坦承在卷（見聲拘卷第30、35頁反面、偵卷第118頁、訴字卷一第77頁），而證人即共同被告庚○○於本院審理中證稱：伊與丁○○在屏東監獄認識，丁○○是因販賣毒品入監，所以因有人託伊問安非他命、K他命，伊就問丁○○有沒有，伊也會問丁○○有關毒品的行情、海洛因的數量等，監聽譯文中提到「硬的」是指安非他命，「軟的」是海洛因，伊有幫買家向丁○○詢問過毒品，伊自己也有想向丁○○買過安非他命等語（見訴字卷二第44至47、51至57頁），參以上開通訊監察譯文及其他卷附之通訊監察譯文內容，固堪認被告丁○○有以行動電話與被告庚○○談論買賣海洛因、安非他命、K他命等毒品之價格、數量等細節。然證人即共同被告庚○○亦證稱：伊雖有與丁○○談論上開事情，但丁○○後來都敷衍伊，最後都沒有下文，實際上沒有交易，伊毒品的來源是向「貴仔」買的，丁○○不是「貴仔」等語（見訴字卷一第31頁、卷二第46至47、52至54、56頁），而綜觀全卷，除卷附之通訊監察譯文之外，亦無何積極證據足以證明被告丁○○有交付海洛因予被告庚○○後，由被告庚○○、甲○○販賣予丙○○○、「萱萱」，而以此方式與被告庚○○、甲○○共犯如附表一編號1至5所示之犯行。至起訴書中固以被告丁○○於警詢、偵訊時之供述，用以佐證被告丁○○向他人取海洛因交予被告庚○○之事實，然遍查全卷，被告丁○○自始否認有何交付海洛因交予被告庚○○之行為，有其警詢筆錄及偵訊筆錄在卷可稽（見聲拘卷第30至36頁、偵卷第118至119、133至134頁），起訴書此部分之記載尚屬無據。綜上，本件既無積極證據證明被告丁○○有交付海洛因予被告庚○○，亦查無其他證據顯示被告丁○○就被告庚○○、甲○○共犯如附表一編號
1至5所示犯行部分，有何犯意聯絡或行為分擔，自不得僅憑卷附之通訊監察譯文推論被告丁○○有何公訴意旨所指Ａ部分之販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應為被告丁○○此部分無罪之諭知。
(二)被告丁○○、庚○○、甲○○涉犯Ｂ部分：
1、被告庚○○、甲○○共同以上開方式於如附表一編號4、5所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予「萱萱」共2次之事實，業如前述，至被告甲○○固供稱：伊送海洛因給「萱萱」2至3次等語，惟就被告甲○○所供稱之「第3次」即循上開販毒模式：「萱萱」先與被告庚○○聯繫購毒之時間、地點、交易數量、金額後，再由庚○○交付海洛因予甲○○，由甲○○送交予「萱萱」之「第3次」，卷內並無通訊監察譯文可為被告甲○○此部分自白之佐證，公訴意旨亦未提出其他補強證據足以證明被告甲○○此部分之自白與事實相符，遑論公訴意旨所指稱之「第4次」，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明，自應為被告庚○○、甲○○此部分無罪之諭知。
2、本件並無積極證據證明被告丁○○有何交付海洛因予被告庚○○之行為，亦如前述，是公訴意旨認被告丁○○涉犯Ｂ部分之犯嫌，同應為被告丁○○無罪之諭知。
(三)被告丁○○、庚○○涉犯Ｃ部分：
1、訊據被告丁○○、庚○○均堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，被告丁○○辯稱：伊沒有交付海洛因給庚○○，也沒有與庚○○一起販賣海洛因給乙○○等語。被告丁○○之辯護人以同上內容為被告丁○○辯護。被告庚○○辯稱：伊只有於97年10月底幫乙○○向「貴仔」要一些安非他命無償轉送給乙○○施用而已，伊沒有賣海洛因給乙○○等語。被告庚○○之辯護人則以：乙○○於警詢即否認曾向被告庚○○購買海洛因，自通訊監察譯文觀之，被告庚○○與乙○○間亦無實際之海洛因交易等語，為被告庚○○辯護。
2、經查，本件並無積極證據證明被告丁○○有何交付海洛因予被告庚○○之行為，理由已如前述，被告丁○○此部分之犯罪不能證明，應為無罪之諭知。次查，門號0000-000000號、0000-000000號行動電話係以證人乙○○名義向電信公司申請使用乙節，有亞太行動資料查詢表2張在卷可稽（見偵卷第182至183頁），而如訴字卷四第97至98、100、117至118、130至131、153至154頁所示之0000-000000號、0000-000000號門號之通訊監察譯文中固有提及「軟的」、「硬的」、「五千」、「一張」，並有相約時間、地點見面，疑似有以電話談論毒品交易之情形，然縱上開通訊監察譯文之內容確為證人乙○○與被告庚○○對話，亦尚難僅憑通訊監察譯文得知彼等談論或交易毒品之種類、確實數量、金額，或最後有無實際交易成功等情，況證人乙○○於警詢中證稱：伊在屏東監獄服刑時認識庚○○，伊沒有向庚○○買過毒品，是庚○○打電話給伊，問伊是否認識賣毒品的人，要伊介紹，因伊知道庚○○喜歡吹牛，且伊也不認識賣毒品的人，所以伊都只應付庚○○，答應說問問看，或說再聯絡，或與庚○○一起吹牛誇張聊天以應付庚○○，但伊根本不想見到庚○○，實際上也沒有理會庚○○等語（見聲拘卷第44頁反面、偵卷第208頁），而證人乙○○經本院合法傳喚、拘提均無正當理由未到庭，卷內亦無其他積極證據足以證明被告庚○○確有販賣海洛因予乙○○之犯行，公訴意旨認被告庚○○販賣海洛因予乙○○1次云云，此部分之舉證尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告庚○○確有公訴意旨所指Ｃ部分之犯行，揆諸前開說明，亦應為被告庚○○此部分無罪之諭知。
(四)綜上，公訴意旨所指被告丁○○涉犯Ａ部分之犯行，被告丁○○、庚○○及甲○○涉犯Ｂ部分之犯行，被告丁○○及庚○○涉犯Ｃ部分之犯行，公訴人所提之證據，尚不足使本院達成有罪之確信，均應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項後段、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第1項、第2項、第51條第3款、第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官黃宣撫法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月24日
書記官林晏光附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬──────┬────┬──────────────────┐│編│行為人│時間／地點│購買者／│所犯罪名及所處之刑││號│││購買數量││││││及金額││├─┼───┼──────┼────┼──────────────────┤│1│庚○○│約97年9月21│丙○○○│庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑│││甲○○│日即自97年10││，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺││││月5日起回溯││幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒││││約2週││收時，以其與甲○○之財產抵償之。未扣│││├──────┼────┤案之0000000000號、０九八六││││高雄市大立百│1,000元│五七六八二六號SIM卡及其搭配之行動電││││貨公司對面統││話話機、0000000000號SIM卡││││一超商旁或高││及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全││││雄市○○路與││部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││五福路口圓環││甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││附近││期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販││││││毒所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵││││││償之。未扣案之0000000000號││││││、0000000000號SIM卡及其搭││││││配之行動電話話機、000000000││││││八號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││││價額。│├─┼───┼──────┼────┼──────────────────┤│2│庚○○│約97年9月28│丙○○○│庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑│││甲○○│日即自97年10││，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺││││月5日起回溯││幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒││││約1週││收時，以其與甲○○之財產抵償之。未扣│││├──────┼────┤案之0000000000號、０九八六││││高雄市大立百│500元│五七六八二六號SIM卡及其搭配之行動電││││貨公司對面統││話話機、0000000000號SIM卡││││一超商旁或高││及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全││││雄市○○路與││部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││五福路口圓環││甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││附近││期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販││││││毒所得新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵││││││償之。未扣案之0000000000號││││││、0000000000號SIM卡及其搭││││││配之行動電話話機、000000000││││││八號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││││價額。│├─┼───┼──────┼────┼──────────────────┤│3│庚○○│97年10月5日│丙○○○│庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑│││甲○○│││，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺│││├──────┼────┤幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒││││高雄市大立百│500元│收時，以其與甲○○之財產抵償之。未扣││││貨公司對面統││案之0000000000號、０九八六││││一超商旁││五七六八二六號SIM卡及其搭配之行動電││││││話話機、0000000000號SIM卡││││││及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││││期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販││││││毒所得新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵││││││償之。未扣案之0000000000號││││││、0000000000號SIM卡及其搭││││││配之行動電話話機、000000000││││││八號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││││價額。│├─┼───┼──────┼────┼──────────────────┤│4││97年10月2日│萱萱│庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑││││凌晨0時15分││，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺││││許││幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒│││├──────┼────┤收時，以其與甲○○之財產抵償之。未扣││││高雄市某麥當│2,000元│案之0000000000號、０九八六││││勞附近││五七六八二六號SIM卡及其搭配之行動電││││││話話機、0000000000號SIM卡││││││及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││││期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販││││││毒所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵││││││償之。未扣案之0000000000號││││││、0000000000號SIM卡及其搭││││││配之行動電話話機、000000000││││││八號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││││價額。│├─┼───┼──────┼────┼──────────────────┤│5││97年10月2日│萱萱│庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑││││下午2時51分││，褫奪公權終身。未扣案之販毒所得新臺││││許││幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒│││├──────┼────┤收時，以其與甲○○之財產抵償之。未扣││││高雄市不詳地│1,000元│案之0000000000號、０九八六││││點││五七六八二六號SIM卡及其搭配之行動電││││││話話機、0000000000號SIM卡││││││及其搭配之行動電話話機連帶沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有││││││期徒刑捌年，褫奪公權伍年。未扣案之販││││││毒所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其與庚○○之財產抵││││││償之。未扣案之0000000000號││││││、0000000000號SIM卡及其搭││││││配之行動電話話機、000000000││││││八號SIM卡及其搭配之行動電話話機連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││││││價額。│└─┴───┴──────┴────┴──────────────────┘附表二：
┌─┬───┬───┬───┬────────────────┬───┬────┐│編│發話人│受話人│通話時│通話內容│出處│可佐證之││號│││間│││犯罪事實│├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┼────┤│1│庚○○│甲○○│97年9│簡訊：你可以先在麥當勞吃東西，順│訴字卷│被告 鄭忠 │││0986-0│0930-8│月21日│便打電話聯絡朋友，看看有誰│四第│泰向上手│││28030│34178│晚間8│需要東西的，不然你不能進來│123頁│「貴仔」│││號│號│時42分│公司很多事情都很不方便，現││購買海洛│││││許│在我的面前有三大塊雙獅踩地││因之事實││││││球的，真是少見！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││2│庚○○│甲○○│97年9│簡訊：逗陣仔，等我一下，我要跟我│訴字卷││││0986-0│0930-8│月27日│大哥一次拿多一點，我們的開│四第││││28030│34178│清晨4│銷才能平衡，不然我們快餓死│130頁││││號│號│時8分│了！聽懂我的意思嗎？樓下一│││││││許│定要幫我看清楚一點，不要漏││││││││掉了，現在在磨東西馬上好，││││││││聽懂的話回簡訊給我！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││3│甲○○│庚○○│97年9│簡訊：OK，沒有問題！│訴字卷││││0930-8│0986-0│月27日││四第││││34178│28030│清晨4││130頁││││號│號│時16分││││││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┼────┤│4│庚○○│ 林潘嘉 │97年10│鄭：他現在在大立伊勢丹百貨對面的│訴字卷│如附表一│││0986-0│茹│月5日│7-11，妳現在過去！│四第│編號3之│││28030│0983-0│凌晨1│潘：好！│154頁│犯罪事實│││號│84804│時37分││││││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││5│庚○○│甲○○│97年10│鄭：我叫她在大立伊勢丹百貨對面│訴字卷││││0986-0│0930-8│月5日│7-11，你剛好有順路...│四第││││28030│34178│凌晨1│田：好，OK，我快到了，你跟她講一│154頁││││號│號│時38分│下！│││││││許│鄭：在巷子裡你知道哦！││││││││田：我知道！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┼────┤│6│萱萱│庚○○│97年10│萱：大哥，我可不可以再跟你欠2000│訴字卷│如附表一│││0952-7│0986-0│月1日│，我三點再給你！│四第│編號4之│││87384│28030│夜間11│鄭：你已經欠2000了，那就4000了！│140頁│犯罪事實│││號│號│時41分│萱：我知道，我在麥當勞這邊，我趕│││││││許│著要上班，可不可以快一點，多││││││││久會到？││││││││鄭：我20分鐘到！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││7│庚○○│甲○○│97年10│鄭：逗陣仔到了嗎？│訴字卷││││0986-5│0930-8│月2日│田：快到了！│四第││││76826│34178│凌晨0│鄭：打電話來催了！│142頁││││號│號│時15分│田：我快到我們裡面了！│││││││許│鄭：不然她還一直催...││││││││田：剛才不是現在咧！││││││││鄭：對呀，剛才你打給我我就出來了││││││││！││││││││田：好好，小心一點，你等一下進來││││││││你注意看一部三菱的都一直停在││││││││那裡！││││││││鄭：旁邊那一部三菱的？││││││││田：對，銀色的那一部，小心一點！││││││││鄭：好！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┼────┤│8│庚○○│甲○○│97年10│鄭：有什麼事嗎？│訴字卷│如附表一│││0986-0│0930-8│月2日│田：沒有，沒事！│四第│編號5之│││28030│34178│下午2│鄭：有什麼狀況嗎？│142頁│犯罪事實│││號│號│時34分│田：沒有！│││││││許│鄭：麻煩一下，拜託！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││9│萱萱│甲○○│97年10│萱：大哥，你在那裡？│訴字卷││││0952-7│0930-8│月2日│田：快到了！│四第││││87384│34178│下午2│萱：哦！│142頁││││號│號│時47分││││││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││10│庚○○│甲○○│97年10│鄭：逗陣仔，你到那裡了？│訴字卷││││0986-5│0930-8│月2日│田：快到了！│四第││││76826│34178│下午2│鄭：好，我跟她講！│142頁││││號│號│時48分││││││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││11│甲○○│萱萱│97年10│田：妳在那裡？│訴字卷││││0930-8│0952-7│月2日│萱：在那裡呀！│四第││││34178│87384│下午2│田：妳在那裡？│143頁││││號│號│時51分│萱：我轉過去就到了，在橋下了！│││││││許│田：我在轉角這裡！││││││││萱：好！│││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┼────┤│12│萱萱│庚○○│97年10│簡訊：大哥，為什麼最近東西越來越│訴字卷│如附表一│││0952-7│0986-0│月3日│少，今天的真的是差太多了，│四第│編號4、│││87384│28030│下午3│是不是因為我欠你的沒有還，│151頁│5之犯罪│││號│號│時12分│所以你在東西裡面扣除！││事實│││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││13│庚○○│萱萱│97年10│簡訊：剛才沒有袋子所以是用大概的│訴字卷││││0986-0│0952-7│月3日│，如果像妳講的太少，那我晚│四第││││28030│87384│下午3│上再補給妳！│151頁││││號│號│時18分││││││││許││││├─┼───┼───┼───┼────────────────┼───┤││14│庚○○│萱萱│97年10│簡訊：為什麼又關機了咧，不是說五│訴字卷││││0986-0│0952-7│月3日│點嗎！到底又怎麼樣了，不要│四第││││28030│87384│下午5│每次要拿錢就一個模樣，要拿│151頁││││號│號│時40分│東西又一個模樣，我們就馬上│││││││許│要趕過去了，妳有沒有想過我││││││││們的開車安全，還有我們送東││││││││西的風險及危險，妳有替我們││││││││想過嗎？看怎樣速回啦！│││└─┴───┴───┴───┴────────────────┴───┴────┘